대법원 88도837 (1989.03.14)

합동범인 특수절도죄의 성립요건

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】서울고등법원 1988.3.25. 선고 88노12 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여

형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 이른바 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다(당원 1973.5.22. 선고 73도480 판결;1985.3.26. 선고 84도2956 판결;1988.9.13. 선고 88도1197판결 참조).

원심이 유지한 제1심판결의 확정사실 관계를 보면, 피고인은 원심공동피고인1,2와 함께 서울 동작구 상도동 616 소재 나윤찬 경영의 명진상사 창고에 몰래 들어가 피혁을 훔치기로 약속하였으나 피고인은 절취할 마음이 내키지 아니하고 처벌이 두려워 만나기로 한 시간에 약속장소로 가지 아니하고 성남시 중동 소재 포장마차에서 술을 마신후 인근 여관에서 잠을 잤으며원심공동피고인 1 등은 약속장소에서 피고인을 기다리다가 그들끼리 모의된 범행을 결행하기로 하여원심공동피고인 1은 그 창고앞에서 망을 보고원심공동피고인 2는 창고에 침입하여 가죽 약 1만평을 절취한 것이라는 바 그렇다면 피고인은 특수절도의 공동정범이 성립될 수 없음은 물론 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 이전에 그 공모관계로부터 이탈한 것이 분명하므로 그 이후의 다른 공모자의 절도행위에 관하여도 공동정범으로서 책임을 지지 아니한다고 할 것이다.

피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

그리고 피고인에게 절도교사의 범의를 인정할 증거가 없다고 한 원심판결 판단도 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 흠이 없다.

논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철