대법원 88누773 (1989.04.11)

가.식품위생법 제58조 제1항의 규정취지

나.같은법시행규칙 제53조 별표 12의 법규성유무(소극)

【원고, 피상고인】 김승준 소송대리인 변호사 김남이

【피고, 상고인】 제주시장 소송대리인 변호사 권진욱

【원심판결】광주고등법원 1987.12.24. 선고 87구93 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수는 없다.

나아가 보건대,식품위생법(이하 법이라고 한다)제58조 제1항에 의하면 보건사회부장관 또는 시, 도지사는 영업자가 그 1 내지 6호의 1에 해당하는 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업을 정지하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있는 바, 그 취지는 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여법 제58조제1항에 규정된 것중 적절한 종류의 것을 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이를 시행하기 위하여 마련된식품위생법시행규칙 제53조에서 그 별표 12로 이와 같은 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것도 아니라고 할 것이므로(당원 1988.12.6. 선고 88누2816 판결 참조)법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.

따라서 원심이 이와 같은 전제 아래 피고가 이 사건 영업허가를 취소한 것은 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 판단한 것이 식품위생법시행규칙의 성격이나 재량권의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원심이 그가 들고 있는 바와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고의 이 사건 허가취소처분이 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 한 판단은 정당하다고 보여지므로 논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만