대법원 88다카4390 (1989.04.11)

가. 구 산림령 제7조 소정의 양여의 법적성질

나. 타인명의의 소유권보존등기가민법 부칙 제10조의 등기해태 기간의 진행에 장애가 되지 않는다고 본 사례

【원고, 상고인】 이민완 소송대리인 변호사 이영섭 외1인

【피고, 피상고인】 마흥규 외 1인 소송대리인 변호사 강인애 외 1인

【원심판결】서울고등법원 1987.12.14. 선고 86나484 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다(상고이유보충서 기재이유는 상고이유서제출기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).

1. 제1점

>일제시대의 법령인 소론삼림령 제7조에 의한 양여는 조선총독이 조림을 위하여 국유삼림의 대부를 받은 자에게 사업이 성공한 경우에 그 삼림을 양여하는 것을 말하는 바, 이러한 양여행위는 국가가 우월적 지위에서 행하는 공권력에 의한 행정처분이 아니라 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하며 위삼림령 제12조 제2항에서 양여받은 자가 양여조건을 위반하였다고 하여 삼림을 반환할 때에는 그 삼림 위에 설정된 제3자의 권리는 소멸한다고 규정하고 있다고 하여도 이것만으로 위 양여를 공권력에 의한 행정처분이라고 볼 수는 없으므로,가사 위 이윤신이 이 사건 임야를 양도받은 것이 소론과 같이 위삼림령 제7조 소정의 양여에 해당한다고 하여도민법 부칙 제10조 소정의 법률행위로 인한 소유권취득이라고 볼 수 밖에 없다.

같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 이유불비 및 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유 없다.

2. 제2점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 선대 망 이 윤신이 이 사건 임야를 국가로부터 양여받은 사실을 인정하고 있고, 이 양여가삼림령 제7조의 규정에 의한 양여라고 할지라도 사법상의 법률행위에 불과하여민법 부칙 제10조의 적용대상임을 앞에서 설시한 바와 같으므로, 소론과 같은 증거판단유탈이나 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다고 하여도 판결결과에 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 제3점

원심확정 사실에 의하면,원고의 선대 망 이윤신이 1931.9.15. 국가로부터 미등기의 이 사건 임야를 양여받은 후 1956.11.11. 사망하여 원고가 이를 상속하였다는 것이므로, 원고는 일단 국가명의로 소유권보존등기를 마친 후 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여야 할 것인즉민법 부칙 제10조의 적용을 받지 않을 수 없다.민법 부칙 제10조의 적용이 배제된다는 논지는 독단론에 불과하여 이유 없다.

4. 제4점

이 사건에서의 원고 주장은 이 사건 임야는 소외 망 이윤신이 1931.9.15. 국가로부터 양여받은 것으로서 원고가 이를 상속하였는데 소외 황갑주, 같은 이민수 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 되었다는 것이므로, 원고 주장대로라면 원고는 국가를 대위하여 위 각 보존등기를 말소하고 국가명의로 보존등기를 마친 후 원고 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 있음이 명백하다. 위 각 보존등기가 있는 한 원고 명의의 등기는 불가능하므로민법 부칙 제10조의 등기해태기간은 진행되지 않는다는 논지는 이유 없다.

5. 제5점

원고는 이 소의 청구취지에서 말소등기청구와 함께 소유권확인을 구하고 있어 말소등기청구의 권원은 소유권만이고 채권적 등기청구권은 포함되어 있지 않음이 명백하므로 원심이 채권적 등기청구권의 유무에 관하여 판단을 하지 아니하고 또 망 이윤신이 인도받은 여부를 언급하지 아니하였다고 하여 소론과 같이 원고 주장을 오해하였거나 판단을 유탈한 허물이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한