대법원 88다카4697 (1989.05.09)

가. 지표면의 고저차가 있는 대지상의 기존건물 위에 건물을 증축하는 경우 건축법시행령(1986.12.29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 제1호 소정의 높이제한규정에 저촉되는지 여부의 판단방법

나. 일조권침해와 사회공동생활상의 수인한도

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 송인직

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 김무식 외 1인

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 건축법시행령(1986.12.29.대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 제1호는 일조권 등을 위한 건축물의 높이 제한에 관하여 주거 전용지역 또는 주거지역만에 건축하는 건축물(증축하는 경우에는 기존건축물을 합한 건축물)의 높이는 건축물의 각 부분으로부터 정북방향에 따른 인접대지의 경계선까지의 수평거리의 2배로 하고 높이 8미터 미만인 건축물에 있어서는 4배로 하여야 한다고 규정하고, 동 제101조 제1항 제5호 나목은 건축물의 높이는 지표면으로부터 당해 건축물의 상단까지의 높이로 하고 건축물의 높이 산정에 있어 건축물의 대지의 지표면과 인접대지의 지표면간에 고저차가 있는 경우에는 그 지표면의 평균수평면을 지표면으로 본다고 규정하고 있으며, 동 제2항은 위 제1항의 경우에 지표면에 고저차가 있는 때에는 건축물의 주위가 접하는 각 지표면 부분을 높이를 당해 지표면 부분의 수평거리에 따라 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 본다고 규정하였다.

따라서 건축주가 건물의 대지의 지표면과 인접대지의 지표면간에 고저차가 있음은 물론 건물의 대지의 지표면도 고저차가 대지상의 기존건물위에 건물을 증축한 경우 당해 건축물이 건축법시행령 제90조 제1항 제1호 소정의 일조권등을 위한 건축물의 높이제한규정에 위반되는지 여부와 그 정도를 가리기 위해서는 먼저 당해 건축물의 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이와 당해 지표면 부분의 수평거리를 실측하여 동 제101조 제2항에 따라 그 지표면을 산출하고 이를 기준으로 위 제101조 제1항 제5호 나목에 따라 인근지대의 지표면간의 고저차를 산출하여 그 평균수평면으로부터 건축물의 높이를 산정한 다음 높이 8미터의 건축물인 여부를 가리고, 그 다음에 당해 건축물의 각 부분으로부터 정북방향에 따른 인접대지의 경계선까지의 수평거리를 실측하여 이를 기준으로 건축물이 위 제90조 제1항 제1호 소정의 높이제한규정에 위반되는지 여부와 그 정도를 판단하여야 할 것이다. 그리고 건축사가 작성한 설계도면에 대하여서도 그것이 일조권 등을 위한 건축물의 높이 제한규정에 위반되는 도면인지의 여부와 그 정도를 가리기 위해서는 위와 같은 방법으로 기존건축물의 높이와 증축하는 건축물의 각부분으로부터 정북방향에 따른 인접대지의 경계선까지의 수평거리를 산출하고 이를 기준으로 증축가능한 건축물의 높이를 산정한다음 당해도면이 위 제90조 제1항 제1호 소정의 높이제한규정에 위반되는 도면인지의 여부와 그 정도를 판단하여야 하는 것이다.

그런데 원심은 피고 1이 증축한 이 사건 기존건물의 대지의 지표면과 인접 원고소유 대지의 지표면간에 고저차가 있고 그 건물의 대지의 지표면도 고저차가 있음을 인정하면서도 이 사건 건물이 위 제90조 제1항 제1호 소정의 높이제한규정에 저촉되는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 기존건물의 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이나 당해지표면 부분의 수평거리에 대하여 실측도 하지 아니한채 단순히 기존건물의 높이와 담장의 높이만을 측정한 제1심 현장검증결과 만을 가지고 그 지표면과 인접 원고소유대지의 지표면간의 고저차를 산출하고 이를 기준으로 건축물의 높이를 742.25센티미터로 산출하였고 건축물의 각 부분으로부터 정북방향에 따른 인근 원고소유 대지의 경계선까지의 수평거리에 대하여서도 실측을 하지 아니한 채 설계도면에 표시된 거리를 기초로 하여 비례계산하는 방법에 의하여 140.5625센티미터로 산출한 다음 이를 기준으로 위 건축물의 각 부분으로부터 정북방향에 따른 인접 원고소유대지의 경계선까지의 법정이격 의무거리를 45센티미터 정도 위반하였다고 판시하였고, 건축사인 피고 2가 작성한 설계도면에 대하여서도 앞서 본 바와 같이 기존건물의 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이나 당해 지표면 부분의 수평거리를 실측하지 아니한 채 그 지표면이나 지표면의 고저차 및 건물의 높이를 산출하였음은 물론 증축하는 건물의 각 부분으로부터 정북방향에 따른 인접 원고소유 대지의 경계선까지의 수평거리나 증축가능한 건물의 높이도 산출하지 아니한 채 앞서 본 바와 같이 증축건물의 각 부분으로부터 정북방향에 따른 인접 원고소유 대지의 경계선까지의 법정이격의무 거리가 185.5625센티미터인데 그 설계도면에는 2층 처마선으로부터 정북방향에 따른 인접 원고소유대지의 경계선까지의 수평거리를 165센티미터 떨어진 것으로 표시함으로써 위 시행령 제90조 제1항 제1호의 규정에 위반되는 설계도면을 작성하였다고 판시하였는 바, 이는 심리를 다하지 아니하였거나 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 원고는 원고소유 주택남쪽에 인접하여 있던 피고 1소유 단층주택 위로 동 피고가 피고 2의 설계 및 감리하에 일조권보호를 위한 건축법상의 높이제한규정을 어긴 2층건물을 불법으로 증축하여 일조권을 침해 당하였다고 주장하고 원심은 일조권 침해에 관한 원고의 위 주장을 받아들여 원고는피고들의 위와 같은 불법한 건물증축으로 인하여 원고주택의 1층 부분은 햇빛을 볼수 없어 낮에도 전등을 켜 놓아야 할 정도로 심한 생활의 불편과 정신상의 고통을 당하고 있는 사실을 인정할수 있다하여 피고들에게 위자료의 지급을 명하였다.

이미 본 바와 같이 피고들이 피고 1의 건축물에 관하여 일조권을 위한 건축물의 높이제한에 관한 건축법의 관계규정을 위반하였다고 한 원심판단이 잘못되었음을 지적하였으나 그 건축물에 대하여 준공검사가 있었음에도 불구하고 결코 법령에 저촉되는 하자가 없는 건축물이라고 단정한 것은 아니다.

다만 그 위반의 정도를 확정하기 위하여는 원심의 판시만으로 불충분하다는것이다.

나아가 원심은 이 사건 건물의 증축으로 인하여 원고의 일조권이 구체적으로 어느 정도 침해되었는지에 관하여 심리판단한 바 없다. 인접건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우라 하더라도 사회공동생활상 참아주는 것이 불가피한 일이라고 생각되는 한도가 있다( 당원 1982.9.14.선고 80다2859 판결 참조). 원심은 원고의 부인 제1심증인 소외인의 진술에 의하여 원고소유 건물 1층 부분은 햇빛을 볼 수 없어 낮에도 전등을 켜 놓아야 할 정도라고 판시하였으나 이와 같은 막연한 사실만 가지고 수인의 한도를 넘는 침해인지 여부를 판정할 수 없는 것이다.

원심은 필경 심리를 다하지 아니한 위법과 일조권에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유있음에 돌아간다.

이에 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준