대법원 90도94 (1990.03.13)

가. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없는 경우 공소장변경없이 기본적사실이 동일한 범위내에서 공소사실과 다르게 인정한 것이 불고불리의 원칙에 반하는지 여부(소극)

나. 공소장 변경없이 공소사실과 다른 사실을 인정한 것이 적법하다고 본 사례

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 민병국 외 2인

【원심판결】서울형사지방법원 1989.12.7. 선고 89노522 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후 구금일수 중 33일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 원심이 인용한 제1심판결 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 판시한 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

2.피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경절차를 거치지 아니하고, 공소사실과 사실의 동일성 범위내에서 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다(당원 1988.6.14. 선고 88도592 판결 참조).

기록에 의하면 살펴보면, 피고인의 사문서위조의 공소사실은 피고인이 공소외 윤봉죽 명의의 부동산월세계약서 1매를 위조하였다는 것인데 제1심의 판시사실은 피고인이 그 정을 모르는 피고인의 직원인 공소외 김생자로 하여금 위 계약서 1매를 위조하였다는 것이므로 이는 위 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것은 아니라 할 것이고, 이에 관하여 피고인이 방어권을 행사함에 실질적인 불이익이 초래한 염려도 없다고 보여지며, 피고인의 사기의 공소사실에 있어서 제1심은 공소사실에는 그 기재가 없는 사실, 즉 "판시의 서초구 우면동 271의1 전 200평에 대한 매매계약을 체결하여 계약금을 지급받은 후 이를 이행할 수 없게 됨으로써 계약금의 배액을 위약금으로 배상할 수 밖에 없게 되자 이를 배상하지 아니하고 피해자로부터 중도금을 지급받을 의도로 위 매매목적물을 인근토지와 대체하기로 마음먹고" 추가 설시하였는 바, 이는 피고인이 피해자 이효성을 속이고 같은 동 294의5 및 7 소재 전을 매도하게 된 공소사실의 경위를 정리 보충한 전제사실에 불과하고, 또 "우면동271의1 토지에 대한 매매계약을 해제하고 ……계약금을 해제된 매매계약의 계약금으로 지급받은 금 6,500,000원으로 대체 하기로 하고"의 부분도 피고인이 피해자로부터 중도금 명목으로 금 23,500,000원을 교부받은 경위에 관한 공소사실을 정리하고 보충한 것에 불과하므로 이는 모두 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이 아니며, 이에 의하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로 제1심이 공소장변경절차 없이 위와 같이 사실인정을 한 조치는 옳고 거기에 공소장변경절차에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 33일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한