서울고법 89구11017 (1990.03.23)

건물이 층별로 구분소유의 대상이 되어 그 소유자를 달리하는 경우 건축법 제42조 제1항 소정의 위반건축물을 판단하는 기준

【원 고】 원고 1 외 6인

【피 고】 용산구청장

【주 문】

1. 피고가 1988.11.16. 원고들에 대하여 한 별지기재 건물 중 1층 판매시설 593.36평방미터 가운데 230.26평방미터를 청소년 전자오락실 102.79평방미터, 대중음식점 127.47평방미터로 용도변경하는 원고들의 건축물용도변경허가신청에 관한 거부처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(재결서, 을 제3호증의 2와 같다), 갑 제2호증(민원서류반려, 을 제2호증의 2와 같다.) 갑 제4호증의 1(등기부등본),2(건축물관리대장), 갑 제6호증의2(1심판결), 갑 제7호증의 1 내지 5(각 사진)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 용산구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 대지는 주거 및 준주거지역으로서 그 소유자인 소외 주식회사 한림프라자는 그 지상에 별지기재의 지하 2층, 지상 10층, 연면적 9961.60평방미터의 근린생활시설 및 판매시설, 업무시설인 건물1동을 건립하여 1986.8.19. 준공검사를 마친 다음 이를 분양하고 그 분양자들에게 각 층별로 구분소유권이전등기를 경료하여 주었는데 원고들은 그 중 별지기재의 건물(이하 이 사건건물이라 한다)을 분양받아 원고들 앞으로 이에 관하여 구분소유권 이전등기를 경료받은 사실(원고들 사이의 관계는 공유관계이다), 원고들은 이와 같이 분양받은 이 사건 건물중 1층 판매시설 593.36평방미터를 상인들에게 임대하였으나 그 주변 이태원동의 특성 때문에 장사가 되지 아니하여 1년도 못가서 대부분 철수하는 바람에 그중 3분의 1가량만 영업을 계속하고 나머지는 폐품보관장소로 이용되고 있는 실정이어서 그 활용방안을 모색중 1988.11.14. 피고에게 위 1층 판매시설 중 230.26평방미터를 청소년전자오락실 102.79평방미터, 대중음식점 127.47평방미터로 용도변경하겠다는 취지의 건축물용도변경허가신청(이 사건 신청은 건축법시행령 부표 제13항에 규정된 판매시설을 영 부표 제4항에 규정된 용도의 시설로 변경하는 것으로 이는 건축물의 대지, 구조 및 설비를 크게 달리하는 것이어서 건축법 제48조, 건축법시행령 제99조 제1항 제1호의 규정에 의하여 허가사항으로 봄이 상당하다)을 한 사실, 이에 피고는 원고의 위 신청 이전인 1988.2.3. 별지기재의 지하 2층, 지상10층의 전체건물 중 지하 1층, 지상 6, 10층의 각 근린생활시설이 그 각 구분소유자들로부터 임대받은 임차인들에 의하여 용도변경허가없이 임의 디스코크럽 등 유흥음식점으로 사용되고 있음을 발견하고 그 시정 촉구를 지시하였음에도 이를 어긴 채 이 사건 용도변경허가신청 당시까지 계속 유흥음식점영업을 하자 위 건물전체가 건축법 제42조 소정의 위반건축물임을 전제로 원고들의 이 사건 용도 변경허가신청을 거부한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

2. 피고는, 이 사건 용도변경허가신청 당시 지하 2층, 지상 10층인 전체건물에 대하여 위와 같은 위법사항이 있었음은 물론 지상 5층의 근린생활시설부분에 대하여도 용도변경허가 없이 유흥음식점으로 사용되고 있었고 주차시설에 설치된 카리프트(주차장의 자동차운반시설)가 고장나 작동되지 않고 있었으며 1층 주차시설의 통로에 무허가 가설건축물이 설치되어 있는 등 위법사항이 존재하였고, 건축관계법령은 동일 건축물내에서 구분소유자별로 적용되는 것이 아니라 전체 건축물에 대하여 적용되는 것이기 때문에 위와 같은 위법사항이 시정하지 않은 이상 원고들의 이 사건 용도변경허가신청을 거부한 것은 건축법 제42조의 규정에 따라 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은, 건축물의 용도변경은 건축법, 도시계획법 등 건축관계법규상의 장애사유가 없으면 당연히 허가되어야 하고 동일 건축물이라 하더라도 그것이 각 층별로 구분소유되어 소유자를 달리하는 경우 건축관계법규상의 장애사유 유무는 구분한 건물을 기준으로 판단되어야 하므로 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물에 장애사유가 없음에도 소유권을 달리하는 부분에 위법사항이 있다 하여 원고들의 이 사건 용도변경허가신청을 거부하였음은 위법하니 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(건축주고발조치공문), 2,3(각 시정지시공문)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 용도변경허가신청 당시 앞서 본 위법사항이외에 비록 피고로부터 시정지시를 받은 바는 없더라도 지상 5층의 근린생활시설이 용도변경허가 없이 임의로 유흥음식점으로 사용되고 있었고 또 주차시설에 설치된 카리프트가 고장나 작동되지 아니하여 수리중에 있었던 사실, 한편 이 사건 용도변견허가신청이 거부된 이후인 1989.2.10. 1층 주차시설의 통로에 무허가 포장마차가 설치되어 있다가 같은해 11.경 피고의 시정지시에 따라 철거한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 첫째 위 1층 주차시설의 통로에 무허가 가설건축물인 포장마차가 설치되어 있었다는 위법사항은 이 사건 용도변경허가신청 이후에 조성된 것으로서 이 사건 거부처분의 당부를 판단함에 있어 참작할 사유가 될 수 없다할 것이고, 둘째 주차시설에 설치된 카리크트가 고장나 작동되지 아니한 위법사항에 대하여는 피고로부터 시정지시를 받은 바도 없을 뿐더러 주차장법 제19조의4에 의하면 건축물부설 주차장은 주차장 의외의 다른 용도로 사용할 수 없고 시장, 군수는 다른 용도로 사용하는 자에 대하여 그 주차장의 원상회복을 명할 수 있으며 위 명령에 따르지 아니하는 경우에는 당해 건축물부설 주차장이 설치된 건축물을 건축법 제42조 제1항에 해당하는 위반건축물로 보아 같은 법 제42조 제2항 본문의 규정을 적용한다는 취지로 규정되어 있어 이 사건에서와 같이 단지 주차장의 일부시설인 카리프트가 고장나 작동되지 아니한 사실만으로써 주차장법 규정에 따라 건축법 제42조 제1항의 위반건축물로 볼 수 없다 할 것이며, 세째 위 전체건물 중 지하 1층, 지상 5, 6, 10층의 각 근린생활시설이 용도 변경허가 없이 임의로 유흥음식점으로 사용되고 있는 위법사항에 대하여는 위 건물전체를 1동으로 보아 위반건축물 여부를 판단하는 경우에는 일응 위 건물전체가 건축법 제42조 제1항 소정의 위반건축물이 될 수도 있으나 건축법 제42조 제2항에서 위반건축물에 대하여는 전화, 전기, 수도를 설치하거나 공급하여서는 아니된다고 규정하고 있어 그 제재수단이 강력사고 또 아울러 이 사건에 있어서와 같이 위 전체건물이 층별로 구분소유되어 있어 그 소유자를 달리하는 경우 원고들이 위법사항을 조성한 다른 구분소유자들 및 점유자에 대하여 그 위법사항을 시정을 구할 지위에 있지 아니함을 고려할 때 건축법 제42조 제1항 소정의 위반건축물의 판단은 구분소유권의 대산건물을 기준으로 구분소유자별로 함이 상당하다 할 것이고 따라서 원고들이 구분소유하는 이 사건 건물자체에 건축관계법상의 위법사항이 없는 이상 위 전체건물 중 지하1층, 지상 5, 6, 10층에 앞서 본 바와 같은 위법사항이 있다 하여 이 사건 건물도 위반건축물이 된다고 할 수 없다 할 것이다.

2. 따라서 피고가 원고들 소유의 이 사건 건물이 건축법 제42조 제1항 소정의 위반건축물임을 전제로 원고들의 이 사건 용도변경허가신청을 거부한 것은 위법하다 할 것이고 따라서 그 거부처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김병재 윤병각