서울고법 89노1827 (1990.03.23)

원래 방부제로 사용되는 약품을 다른 의약품과 유사한 형태의 약병에 담아 특히 무좀치료에 효과가 있다고 선전, 판매한 경우 위약품이 약사법 제2조 제4항 제2호가 정하는 의약품에 해당하는지 여부

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【원심판결】 제1심 대전지방법원(87고합297 판결)

【주 문】

피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 쏘페놀 비(B)는 피고인의 망부 공소외 1이 제조한 것으로 피고인은 이를 판매한 사실밖에 없는데도 원심은 폭행 및 가혹행위에 의하여 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서와, 사실과 다르게 진술한 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서, 자술서를 증거로 채택하여 피고인이 쏘페놀 비를 제조하였다고 판시함으로써 채증법칙위배로 인한사실오인의 위법을 범하였고, 둘째, 이 사건 쏘페놀 비는 화공약품용의 방부제로서 의약품이 아님에도 원심은 이를 의약품이라고 인정함으로써 약사법 제2조 제4항 소정의 「의약품」에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보건데, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 원심법정에서 그 진정성립과 임의성을 인정하였으므로 그 증거능력이 있다 할 것이고 위 피의자신문조서가 피고인 주장과 같은 폭행 및 가혹행위에 의하여 작성되었다고 의심할 만한 사유가 있음을 찾아볼 수 없으며, 나아가 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 쏘페놀 비 제조사실은 모두 인정되고, 거기에 항소논지에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.

항소이유 둘째점에 관하여 보건대. 약사법은 의약품을 정의하여 그 제 2조 제4항에서 1. 대한약전에 수재된 것(1호) 2. 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것(2호) 3. 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것(3호)으로 규정하고 있는 터로서 이러한 의약품은 국민보건의 유지, 향상 내지 증진에 깊은 관계가 있으므로 그 제조, 판매, 품질관리 등을 적정하게 규제하여 국민의 생명, 신체에 대한 위행의 발생을 미연에 방지하고 국민보건향상에 기여함을 목적으로 하고 있는 것이므로, 위와 같은 입법의 취지, 목적에 비추어 볼 때, 위에서 말하는 의약품은 동조 4항 1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조, 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함하는 개념(단, 기구 기계, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계 없이 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때, 한 눈으로 식품을 인식되는 과일, 야채, 어패류 등을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고, 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제의 대상이 된다고 해석함이 상당할 것인바(대법원 1984.2.12. 선고 84도2982 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인이 제조한 쏘페놀 비는 그 제조방법에 있어 대한약전에 수재되어 있는 페놀과 중조소다를 적당한 비율로 물에 혼합, 희석하여 제조하고, 그 용기는 약병에 담겨져 다른 의약품에 유사한 외관, 형상을 갖추고 있으며, 이 사건 쏘페놀 비의 원래의 용도(사용목적, 효능, 효과)가 공산품용 살균, 방미 방취성 방부제임에도 불구하고 피고인은 이를 살규제 또는 무좀약으로 판매할 목적으로 제조한 다음 일반인들에게 직접 판매하거나 대전시내에 소재한 약국의 약사들에게 판매의뢰하여 이를 비치, 판매케 하고, 나아가 위 쏘페놀 비를 판매, 선전함에 있어서도 그 제품의 설명서 또는 약국에서의 제품광고물 등에 쏘페놀 비가 세균, 곰팡이, 박테리아 등의 살균, 박멸에 효과가 있는 다목적 살균제이고 아울러 발냄새, 암내 제거에는 물론 무좀치료에 특히 효과가 있다고 선전, 판매한 것으로서 이는 사회일반인으로 하여금 사람의 질병(무좀 등)의 치료 혹은 예방에 사용될 목적으로 제조된 것으로 인식됨에 충분하다고 보여지므로 이 사건 쏘페놀 비는 약사법 제2조 제4항 제2호의 의약품에 해당한다고 할 것이다. 피고인은 이 사건 쏘페놀 비가 의약품이 아니라는 근거로서, 보건사회부장관 명의의 1978.10.6.자 시정지시(약제 14470-13529 수사기록 4면)에 "귀 업소에서 생산 판매 하고 있는 쏘페놀 비의 첨부문서에 동 제품이 의약품이 아님에도...."라는 기재와 보건사회부장관 명의의 1990.2.3.자 질의에 대한 회신(약무 31262-24135, 당원 1990.3.9.자 접수)에 "공산품용 살균, 방미, 방취성 방부제는 그 사용목적(용도)상 의약품에 해당하지 아니하는 것으로 판단됨...."의 기재를 들고 있는데 위 「시정지시」상의 의약품이 아니라는 기재는, 피고인의 망부 공소외 1이 그 생존시 이 사건 쏘페놀 비를 방부제로서 특허를 받았음에도 불구하고 이를 제조, 판매함에 있어서는 그 제품설명서 등에 위 쏘페놀 비가 마치 무좀 등 사람의 질병의 치료, 예방 등에 효과가 있는 의약품인 양 일반인들로 하여금 오인, 혼동케 할 우려가 있는 표시, 설명을 하고 있어 이의 시정을 촉구하는 의미에서 위와 같은 표현을 쓴 것에 불과하고, 위 「질의에 대한 회신」은 보건사회부에서 이 사건 쏘페놀 비의 성분을 분석하였다거나 그 사용목적, 효능, 용법, 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 내린 결론이 아니라 단지 피고인이, 이 사건 쏘페놀 비는 그 제조방법과 용도가 특허법에 의하여 방부제로 특허증록이 되어 있고 상품구분 및 지정상품 또한 법에 의하여 제10류 화공약품방부제(공산품용 살균, 방미, 방치성 방부제)로서 등록되어 있는 물품인데 이것이 의약품에 해당하느냐고 질의한 데 대하여, 피고인 주장과 같은 제조방법과 용도라면 의약품에 해당하지 아니하는 것으로 판단된다고 회신한 것에 불과하므로 위 시정지시와 질의 대한 회신은 이 사건 쏘페놀 비가 의약품이 아니라는 근거는 되지 못한다.

따라서 원심판결에 의약품에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하는 피고인의 이 부분 항소논지 또한 이유 없다.

그렇다면 피고인의 이 사건 항소는 이유없으므로 형사소송법 제354조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 오상현 조용호