대법원 90도246 (1990.04.10)

가. 공판기일에 진술을 요할 자에 대한 소재수사결과 그 소재를 확인할 수 없는 경우가형사소송법 제314조소정의 "기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때"에 포함되는지 여부(적극)

나.형사소송법 제314조 소정의 "진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때"의 의미

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 고영구

【원심판결】서울고등법원 1989.12.14. 선고 89노3255 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 90일을 원심판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

변호인의 상고이유 제1점에 대하여

형사소송법 제314조에서 말하는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것이고(당원 1985.2.26. 선고 84도1697 판결 참조)같은 법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 실용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것인바(당원 1987.3.24. 선고 87도81 판결 참조) 기록에 의하면 제1심법원은 피해자를 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 이사불명으로 송달불능이 되자 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 지번이 없다는 이유로 소재탐지불능의 회보가 온 사실이 인정되고, 나아가 살펴보면 검사 또는 사법경찰리 작성의 김미숙에 대한 진술조서는 그 진술내용과 진술경위 등에 비추어 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로 원심이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 위 진술조서 등본에 대하여 그 증거능력을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 채증법칙에 위배되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것인 바 기록에 비추어 보면 피고인의 제1심법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 그리고 검사 또는 사법경찰리 작성의 김미숙에 대한 각 진술조서(등본)등 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 되고 거기에 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만