서울고법 90노200 (1990.04.27)

1. 한약업사가 한약을 혼합판매할 수 있는 경우인 약사법 제36조 제2항 소정의 "환자의 요구가 있을 때"의 의미

2. 한방종합컴퓨터를 설치해 놓고 미리 준비한 설문지 내용에 따라 환자들에게 물은 증상과 컴퓨터작동결과 나타난 증세 및 맥진등을 통하여 환자의 병증세를 진단한 다음 한의서에 기재된 처방을 임의로 가감, 변경하여 한약을 혼합판매한 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합477 판결)

【주 문】

피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점은, 피고인은 공소외 1 3형제를 진찰한 일이 없고, 공소외 2도 컴퓨터의료용구를 작동하여 진찰한 바 없음에도 원심은 이를 유죄로 인정하고 처단하고 있으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 그 제2점은, 이 사건 한방컴퓨터는 의학연구사에서 설문지에 의한 건강상담 및 오운육기, 고객관리 등 프로그램디스켓만 개발 것으로 불법의료용구가 아닐 뿐만 아니라 피고인은 위 의료용구를 사용하는 것이 의료법에 저촉되지 아니한다는 보건사회부의 유권해석에 따라 이를 사용한 것이므로 이것이 의료법에 저촉되리라고는 생각하지 못하였으므로 이는 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 때에 해당하여 피고인을 벌할 수 없는 것임에도 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 처단하고 있으니 원심판결에는 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 그 세째점 및 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 한약업사가 한약을 조제함에 있어서는 그에 선행하여 환자의 상태, 증상 및 정도등 용태파악이 중요하고 이를 위한 어느 정도의 객관적, 외관적인 관찰이나 간단한 시술행위는 불가피한 것으로 이는 한약업사의 전통적인 영업행위로서 과거 수백년 동안 한방의 관행으로 이어 내려 오고 있는 것임에도 원심이 피고인의 이 사건 행위를 한방의료행위로 인정하여 유죄로 처단한 것은 약사법 제36조 제2항 또는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 윈심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 다음 피고인의 항소이유 둘째점에 대하여 보건대, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다함은 형법 제16조가 규정하고 있는 바이나, 이 사건의 경우 공판기로(80면)에 편철된 의제 01254-33623 회신의 기재에 의하면, 보건사회부에서도 일반컴퓨터에 진찰기능이나 치료기능의 의료용구를 전혀 부착하지 않고 순수한 한의, 약관계 서적내용만 입력한 컴퓨터디스켓만을 제작하여 한의사, 한약업사, 약사에게 서적내용을 습득 또는 열람시킬 목적으로 보급시키고자 할 경우에는 의료법에 저촉된다고는 할 수 없으나, 의뢰인이 아닌 자가 의료에 관하여 학문적으로 정립된 서적의 내용을 가지고 의료기기 또는 의료기구를 이용하여 질병의 예방이나 치료 및 진단행위 등과 같은 의료행위를 목적으로 직접 또는 간접적인 행위를 하였을 때에는 의료법에 저촉된다고 회시한 점을 엿볼 수 있을 뿐이고 나아가 피고인의 주장과 같은 취지의 보건사회부의 유권해석이 있었다거나 달리 피고인의 소위가 정당행위로서 위법성을 조각할 사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

피고인의 항소이유 세째점 및 국선변호인의 항소이유에 대하여 보건대, 원래 약사법 제35조 제2항, 제36조의 규정에 의하면, 한약업사는 의약품도매상과 함께 약사가 아닌 자로서 의약품을 판매할 수 있는 의약품판매업의 1종류인데, 다만 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한양을 혼합판매할 수 있는바, 여기에서 "한자의 요구가 있을 때"라 함은 환자가 이환된 질병에 대한 치료약을 요구하거나 이미 복용한 바 있는 약제, 또는 한의사의 처방전에 의하여 구입, 복용하기를 원할 때를 말한다 할 것이고, 위와 같은 경우라도 한약업사는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 따라 한약을 혼합판매할 수 있을 뿐이고 이외에 근거를 둔 조제 또는 혼합판매는 허용되지 아니하며 환자의 체질이나 병증에 따라 가감하는 등기성한약서에 수재된 처방을 임의로 변경하여 혼합판매할 수 없다 할 것이므로 비록 사실상 또는 관행상 한약업사들이 환자들에게 문진, 촉진 등을 통하여 증상, 병세 등을 파악하고 한약을 조제, 판매하고 있다 하더라도 이것이 그 행위를 정당화, 합법화하는 것은 아니라 할 것이며, 한편 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서는 "의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로....한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자"를 처벌하고 있고, 의료법 제25조 제1항은 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 여기서 의료행위라 함은 의료법 제12조에서 규정하고 있는 바와 같이 의료인이 행하는 의료ㆍ조산ㆍ간호 등 의료기술의 시행을 말하고, 이는 구체적으로 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과 수술 등의 행위를 말하는 것이고 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진찰방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방 조제, 공여하거나 시술하는 것은 의료법상의 치료행위에 속한다(대법원 1986.10.14. 선고 86도1678 판결 참조)고 할 것이므로, 의료인이 아닌 한약업사로서는 한약을 혼합판매함에 있어 그 적정을 기하기 위한 환자와의 상담 등의 행위는 할 수 있다 하더라도 환자의 증상, 병세 등을 파악하기 위한 문진, 시진, 촉진 등의 치료행위는 할 수 없다 할 것인바, 이 사건에 있어 피고인이 비록 한약업사의 자격은 있으나 한의사가 아닌 자임에도 그 경영의 한양방내에 무허가로 제조된 진단, 처방의료용구인 한방종합컴퓨터 트라이제20엑스티를 설치해 놓고 환자들에게 이미 마련한 한방설문지 내용에 따라 211개 항목에 걸쳐 병증상을 묻고 위 컴퓨터를 작동하여 나타난 병증세와 처방전을 보고 다시 맥진, 촉진, 복진 등을 통하여 환자의 병증세를 진단한 다음 위 질병에 적응하는 기존 한의서에 기재된 처방을 임의로 가람, 변경하여 한약을 혼합판매한 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항 소정의 한방의료행위라 할 것이므로 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 위 법조위반으로 의율, 유죄로 인정, 처단한 조치는 정당하고 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이점 항소이유 또한 받아들일 수 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 오상현 조용호