대법원 90다카1097 (1990.05.08)

전소유자가 사망한 후에 그로부터 소유권이전등기를 경료한 자가 현재의 소유권이전등기 등의 명의인에 대하여 한 말소청구의 당부

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이술진

【원심판결】 광주지방법원 1989.12.1. 선고 89나2116 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지의 분할전 임야에 대하여 1938.7.11. 소외인 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1973.6.29. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실과, 이 사건 각 토지에 대하여 1981.5.29. 피고 1 명의로 소유권보존등기가 되었다가 982.9.10. 피고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기가 아닌 이상 비록 그 후에 마쳐진 피고 1 명의의 소유권보존등기가 위 소외인의 상속인들로부터 명의신탁받은 등기라고 할지라도 위 피고 명의의 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법상 허용될 수 없는 무효의 등기이고 이에 터잡아 마쳐진 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효의 등기라고 할 것인 바, 피고들은 소외인 명의의 소유권보존등기가 정당한 등기라고 인정하고 있으므로 결국 원고의 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구는 정당하다고 판단하고 있다.

2. 그러나 원고나 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 등기들이 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 이용할 수 없음은 더말할나위도 없다.

원고의 이 사건 말소등기청구는 이 사건 각 토지에 대하여 소유권이전등기를 마친 자로서 그 소유권에 기하여 또는 전명의자인 위 소외인의 중복등기말소청구권을 대위행사하여 위 각 토지에 대한 불실등기 또는 중복등기의 배제를 구하는 청구라고 볼것인 바, 피고들은 1,2심에서 위 소외인 명의의 소유권보존등기에 이어서 경료된 원고 명의의 소유권이 전등기는 위 소외인의 사망한 후에 경료된 등기로서 원인무효이므로 원고에게는 피고들 명의의 각 등기의 말소를 청구할 권원이 없다는 취지로 다투고 있고, 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1,2(각 폐쇄등기부등본)와 같은 제2호증의 1,2(각 제적등본) 기재에 의하면 위 피고들 주장과 같이 위 원고 명의의 소유권이전등기는 위 소외인이 1970.3.6. 사망한 뒤에 마쳐진 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 원고 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기로서 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없어 원고에게 피고들 명의의 각 등기의 말소를 청구할 권원이 있다고 보기 어렵다.

원심으로서는 먼저 위와 같은 원고의 말소등기청구권원 유무에 관하여 살펴보았어야 함에도 불구하고 이를 간과한 채 원고의 말소등기청구를 인용하고말았음은 심리미진과 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한