대법원 89다카13384 (1990.05.25)

가등기담보권자와 채무자가 약정에 기하여 양도담보를 추가하고 양도담보권자 명의를 제3자에게 신탁한 경우 채무자가 채무변제를 원인으로 직접등기명의자인 제3자에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노재필

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 강성신 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1989.4.26. 선고 88나34778 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 및 피고 2 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 1971.1.13. 원심피고 소외 1, 소외 2로부터 금 450만원을 이자 월 4푼 5리, 변제기 같은 해 4.13.로 정하여 차용하면서 담보로 원고 소유의 이 사건 토지에 대하여 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경유하고, 만일 원고가 위 변제기까지 차용원리금을 변제하지 못하는 경우에는 담보권실행을 위하여 위 원심피고들 앞으로 본등기를 경료하거나 또는 그들이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경유하기로 약정한 다음 같은 날 위 차용금에 해당하는 현금과 약속어음 1매를 교부받고 원심피고들 앞으로 가등기를 경료하여 줌과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였는데, 원고가 변제기까지 차용금원리금을 변제하지 못하게 되자 소외 1에게 변제기유예요청을 하면서 인감증명서를 새로 발급받아 교부하였고, 인감시효가 지날 때마다 같은 방법으로 변제기를 유예하여 왔는데 최초 변제기로부터 1년 4개월여가 지난 1972.8.8. 위 원심피고는 이미 교부받은 인감증명서와 소유권이전등기 관계서류를 이용하여 담보권실행을 위하여 그의 처인 피고 1과 친척인 피고 2 앞으로 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하고 소외 2가 이를 추인하였다는 것이다.

요컨대, 원심은 피고들 명의의 위 소유권이전등기에 관하여 담보권실행을 위하여 경료한 것으로 인정하였는바, 원심이 채택한 증거에 비추어 볼 때 위와 같은 사실인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 양도담보의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고 2 소송대리인은 위 토지의 실질적 소유권이 피고들에게 있다하여 여러가지 자료를 내세우고 있으나 당심에 이르러 비로소 제출된 주장으로서 채택할 성질의 것이 되지 못한다.

2. 앞에서 본바와 같이 원고에 대한 채권자 겸 가등기담보권자인 원심피고들이 원고가 원리금변제를 지체할 때에는 그들이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있도록 한 약정에 따라 그 담보권실행을 위한 방편으로 이 사건 토지에 대하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 일종의 신탁행위로서 가등기담보권에 추가하여 양도담보의 형태로 위 토지의 소유권을 피고들 명의로 이전한 것이라 할 것이다.

그리고 이러한 명의이전관계는 원고와 원심피고 소외 1, 소외 2 및 피고들 3자 사이의 합의에 의하여 원심피고들이 양도담보권자 명의를 피고들에게 신탁하기로 한 경우라고 볼 것이고, 그렇다면 원고와 피고들 사이에는 양도담보계약관계가 성립한다고 할 것이므로 원고는 피고들에 대하여 직접 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는 것이다. 원심이 원고의 예비적 주장을 받아들여 원고가 원심피고들에게 가등기말소를 위한 선이행조건으로 인정한 채무원리금을 변제할 때 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 한 것은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 대위권행사에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준