서울고법 89구4613 (1990.09.27)

가. 하천부지점용허가에 있어서의 절차상 하자가 허가관청 자신의 허물에 불과한 것으로서 위 허가의 취소사유가 되지 아니한다고 본 사례

나. 행정행위에 대한 사후부관의효력

【원 고】 원고 외 2인

【피 고】 논산군수

【주 문】

1. 피고가 1989.1.10. 원고들에 대하여 한 충남 강경읍 ○○리 191, 같은 리 192, 같은 리 193의3의 하천부지점용허가일부취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다

【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(허가사항 일부변경), 갑 제5호증의 1,2(허가서, 을 제5호증의 2,3과 같다)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1987.3.16. 충청남도지사의 권한위임에 따라 금강천의 하천부지인 주문기재 하천부지 75,710평방미터(이하에서는 이 사건 하천부지라고 한다)에 관하여, 원고들에게 점용목적은 전답으로, 점용기간은 1990.12.31.까지로 한 하천부지점용허가를 하였다가, 1989.1.10. 위 허가의 절차상 하자와 원고들의 허가조건위반을 이유로 이 사건 하천부지 중 별지도면표시 사선부분 8,484평방미터를 제외한 나머지부분 67,226평방미터에 관한 점용허가사항일부변경처분(점용허가일부취소의 의미로 보여진다, 이하에서는 이 사건 처분이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

2. 원고는 이 사건 처분은 아무런 권한이 없는 피고에 의하여 행하여진 것으로서 당연무효의 처분이라고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 적법한 취소사유가 없이 행하여진 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하는바, 먼저 이 사건 처분이 아무런 권한이 없는 피고에 의하여 행하여진 무효의 처분인가의 점에 관하여 살피건대, 하천법 제11조는 하천은 건설부장관이 관리한다고 규정하고 있고, 같은 법 제25조는 하천을 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조는 같은 법에 의한 건설부장관의 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 도지사 등에게 위임할 수 있도록 규정하고 있는데, 같은법시행령 제46조 제1항의 규정에 의하면 건설부장관의 권한 중 하천구역 안에서의 토지의 점용허가 및 이에 따르는 처분권한을 도지사에게 위임하도록 되어 있으므로, 위 각 규정들을 종합하면 금강의 하천부지인 이 사건 하천부지의 점용허가 및 그 취소의 권한은 관할도지사인 충청남도지사에게 있다고 할 것이나, 한편 정부조직법 제5조 제1항의 규정에 의하면 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 하급행정기관 등에게 위임할 수 있도록 되어 있고, 행정권한의위임및위탁에관한규정(1989.9.5.대통령령 제12799호) 제4조의 규정에 의하면 도지사 등은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 군수 등에게 다시 위임할 수 있도록 되어 있으므로, 충청남도지사는 건설부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 군수에게 위 권한을 재위임할 수 있다고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1(사실조회회신),2,3(충청남도사무위임규칙 중 개정규칙),4,5(행정권한의 재위임승인)의 각 기재에 의하면, 충청남도지사는 1983.10.10. 건설부장관의 승인을 얻어 충청남도사무위임규칙이 정하는 바에 따라 같은 해 12.10. 하천부지의 점용허가 및 이에 따르는 처분권한을 군수에게 재위임한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 법령에 의하여 권한의 재위임을 받은 자는 독자적으로 수임된 권한을 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 처분을 할 수 있는 적법한 권한이 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 처분이 권한이 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이라는 원고들의 위 주장은 이유가 없다고 할 것이다.

3. 다음으로 피고의 이 사건 처분이 적법한 것인가에 관하여, 피고의 처분사유를 차례대로 검토하여 보기로 한다.

가. 피고는 이 사건 처분의 사유로서, (1) 피고가 원고들에게 이 사건 하천부지의 점용허가를 함에 있어서, 담당공무원으로부터 원고들이 이 사건 하천부지의 점용허가를 받는 데 필요한 조건, 즉 자경의 의사화 능력, 현지거주자로서 실수요자, 점용목적의 타당성, 이해관계인의 동의 등의 요건을 모두 갖추고 있는 것으로 보고가 되어 이를 허가하였으나, 그 후 원고들에게 위와 같은 조건이 갖추어져 있지 아니한 것으로 판명되었고, 특히 원고들이 이 사건 하천부지의 등기부상 소유권자로부터 그 등기명의만 이전되었을 뿐, 실제로 이 사건 하천부지에 관하여 아무런 연고권이 없고, 오히려 이 사건 하천부지에 관한 실제점유자들이 있었음에도 불구하고, 담당공무원들의 착오와 원고들의 기망으로 원고들 외에 다른 연고권자가 없어 점용권에 관한 분쟁이 없는 것으로 판단하고 원고들에게 이 사건 하천부지의 점용허가를 하였으므로, 위 허가를 함에 있어서 이해관계인의 동의 여부를 심사하도록 되어 있는 하천법시행규칙 제7조의2의 규정과 하천부지의 전용허가조건에 관한 행정지시적용을 잘못하였고, (2) 원고들에게 이 사건 하천부지의 등기부상 소유권과 점용허가권을 양도한 소외 1은, 피고로부터 이 사건 하천부지의 점용허가를 받은 다음, 소외 2 등에게 이 사건 하천부지를 임대함으로써 하천법규를 위반한 상태에서 원고들에게 이를 다시 양도하였으며, (3) 원고들은 자경의 의사나 능력도 없이 피고로부터 이 사건 하천부지의 점용허가를 받은 다음, 당초의 점용목적대로 농작물을 경작하지 않고 소외 3 외 5인에게 이를 임대하여 잔디를 심게함으로써 허가조건이나 하천법을 위반하였고, (4) 원고들이 이 사건 하천부지의 점용허가를 받기 전부터 이 사건 하천부지를 사실상 점유하고 있던 소외 2 등이 이 사건 하천부지의 점용에 관하여 민원을 야기시키므로, 피고는 원고들에 대하여 수차에 걸쳐 위 소외인들과의 의견을 조정하여 민원을 해결한 후 합리적인 경작을 하도록 사후에 허가조건을 추가하였으나, 원고들이 이를 지키지 아니한 점 등을 열거하면서, 하천법규와 허가조건의 위반을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

나. 먼저 위 (1)의처분사유에 관하여 보건대, 진정성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(하천권리양도양수허가신청서),2(의견서),3(복명서)의 각 기재에 의하면, 피고가 원고들에게 이 사건 하천부지의 점용허가를 하기에 앞서 허가조건을 조사한 담당공무원들이 원고들에게 허가조건이 충족되어 있다고 보고를 하였고, 이에 기하여 피고가 원고들에게 점용허가를 한 사실은 인정되나, 피고의 전거증에 의하더라도 위 공무원들의 허가조건에 관한 조사보고가 착오 또는 원고들의 기망에 의한 허위의 것이었다고 인정할 수 있는 자료가 없고(다만 뒤에서 인정하는 바와 같이 원고들이 이 사건 하천부지의 점용허가를 받은 다음, 그 중의 일부를 타인들에게 임대한 사실이 있기는 하나 그와 같은 사실만으로 바로 원고들에게 위 허가신청 당시 자경의 의사나 능력이 없었다고 단정할 수는 없다고 할 것이며, 또 위에 나온 각 증거들과 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 이 사건 하천부지의 점용허가를 받을 당시 소외 2 등이 이 사건 하천부지의 점용허가를 받은 소외 1로부터 이를 임차하여 사실상 점용하고 있었던 사실은 인정되나, 하천부지의 점용허가자로부터 이를 임차한 자들이 하천법규상 이해관계인이라고 보기가 어려울 뿐만 아니라, 원고들은 이 사건 하천부지의 소유권 상실로 인한 손실보상을 받지 못한 전 소유권자로부터 등기부상의 소유권을 전전양수한 자들로서, 오히려 이 사건 하천부지에 관하여 연고권이 있다고 할 것이니, 원고들의 위 허가신청 당시 담당공무원들이 위와 같은 사실상의 점용자들을 무시하고 원고들을 연고권자들이라고 보고하였다고 하더라도, 그것이 원고들의 기망에 의한 허위의 보고를 하였다고 인정할 수 있는 자료로 삼을 수는 없다고 할 것이다), 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제14호증의 1 내지 3(각 농가확인서), 갑 제15호증의 1 내지 6(각 영수증)의 각 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 하천부지의 인근에 거주하는 농민들로서, 자경의 의사와 능력이 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 하천부지의 점용허가를 받은 후 그 점용권에 관하여 다툼이 없는 부분에서는 실제로 자경을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 주장하는 위 사유는 이 사건 하천부지의 점용허가로 취소할 수 있는 적법한 사유가 된다고는 할 수 없을 것이다.

다. 다음으로 위 (2)의 처분사유에 관하여 보건대, 피고의 주장과 같이 피고로부터 이 사건 하천부지의 점용허가를 받은 소외 1이 이를 직접 경작하지 아니하고 타인들에게 임대하여 하천법규를 위반한 상태에서 원고들에게 이 사건 하천부지의 등기부상의 소유권이나 점용권을 양도하였다고 하더라도 그것은 피고가 그와 같은 위법상태를 제거한 다음에 원고들에게 이 사건 하천부지의 점용허가를 해 주어야 할 것임에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 원고들에게 점용허가를 하여 준 피고자신의 허물은 될지 몰라도 그와 같은 사유가 원고들에 대한 점용허가취소의 사유는 된다고 할 수 없을 것이다.

라. 다음으로 위 (3)의 처분사유 중, 원고들이 허가받은 하천부지의 일부를 타인들에게 임대함으로써 허가조건 등을 위반하였다는 점에 관하여 보건대, 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 2(농지경작임대계약서)의 기재와 위 증인들의 각 증언을 종합하면, 원고들이 피고로부터 이 사건 하천부지의 점용허가를 받기는 하였으나, 이 사건 하천부지를 사실상 점유하고 있는 자들의 완강한 거부로 이를 점용하지 못하고 있던 중 1988.4.20. 경 점용허가를 받은 이 사건 하천부지 중 약 20,000평 정도를 소외 3 외 5인에게 임대하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나(위 인정사실에 반하는 갑 제3호증의 일부 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부 증언은 그대로 믿지 아니한다), 점용허가를 받은 하천부지의 일부를 타인들에게 임대한 것이 허가조건이나 하천법규에 위반된다고 볼 수 있는 아무런 근거가 없고(다만 하천법시행규칙 제7조의3 제4항에 하천부지의 점용허가를 하는 경우 허가신청자가 당해 토지를 직접 경작 또는 식재의 용도로 사용할 계획임을 확인하도록 규정하고 있기는 하나 위 규정이 하천부지의 점용허가를 받은 자에 대하여 임대를 금지하는 규정으로 보기는 어렵다고 할 것이다), 가사 허가조건이나 하천법규의 전체적 취지가 점용허가를 받은 하천부지의 임대를 금지하는 취지라고 하더라도, 위와 같은 법규위반사항에 관하여 원고들에게 이를 시정하도록 명령하는 등의 아무런 조치도 취함이 없이 이를 이유로 바로 위 허가취소를 할 수는 없다고 할 것이며, 더욱이 원고들이 위와 같은 임대차계약을 체결하고서도 이 사건 하천부지의 사실상 점용자들의 인도거부로 임대차목적의 대부분이 이루어지지 아니한 것으로 보이는 이 사건에 있어서 위와 같은 사유는 적법한 취소사유가 된다고 할 수 없을 것이다.

마. 다음으로 위 (3)의 처분사유 중 원고들이 허가 없이 잔디를 심게함으로써 하천법규 등을 위반하였다는 점에 관하여 보건대, 원고들이나 원고들로부터 이 사건 하천부지의 일부를 임차한 위 소외인들이 이 사건 처분으로 점용허가가 취소된 부분에 잔디를 심었다는 취지에 부합하는 듯한 증인 소외 6, 소외 8, 소외 9의 각 일부 증언은 다음에 인정하는 사실에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 오히려 증인 소외 4, 소외 5, 소외 7의 각 증언, 특히 원고들의 임대 여부와 잔디파종 여부가 논란이 되어 피고로부터 그 진상조사의 지시를 받고 현장에 나가 실제로 조사를 한 위 증인 소외 7의 증언에 의하면, 원고들이 이 사건 하천부지에 논두렁을 조성하기 위하여 그중 일부에 잔디를 심은 일이 있기는 하나 원고들이 잔디를 심은 부분은 이 사건 하천부지 중 이 사건 처분으로 점용허가가 취소되지 아니한 부분임을 인정할 수 있으니 경작목적으로 점용허가을 받고서도 허가 없이 잔디를 심은 것을 이유로 위 허가를 취소한다면서 잔디를 심은 부분은 제쳐두고 잔디를 심지 않은 부분에 관하여 위 허가를 취소하는 것도 이치에 맞지 않는다고 할 것이다.

바. 마지막으로, 피고가 이 사건 처분의 사유로 들고 있는 여러가지 사유 중 이 사건 처분의 실질적인 사유로 보이는 위 (4)의 처분사유에 관하여 보건대, 행정행위의 부관이란 주된 의사표시에 수반하는 종된 의사표시로서 주된 행위의 이행에 필요하고 또 가능한 것이어야 하며 특히 주된 행정행위가 행하여진 뒤에 상대방에게 부담을 추가하는 내용의 부관을 붙이는 것은 법령에 근거가 있거나 부담이 유보되어 있을 때 또는 상대방의 동의가 있는 때에 한하여 가능하다고 할 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 하천부지의 점용허가가 있은 후 상대방에 대하여 타 경작인과 점용에 관한 분쟁을 해결하고 경작하라는 사후부관은 부관의 범위를 벗어났을 뿐만 아니라 불가능한 사항을 명하는 것으로서 무효라고 할 것이므로 위와 같은 명령을 이행하지 아니하였다고 하더라도 이를 사유로 하여 위 점용허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.

4. 이상에서 피고가 들고 있는 이 사건 처분의 사유를 검토하여 본 결과 모두 이유가 없는것으로 보여지지만, 가사 그 중에서 어느 하나가 이유가 있다고 하더라도 하천부지의 점용허가와 같이 수익적 행정처분을 취소함에 있어서는 그 행정처분에 신청인의 적극적인 사위행위가 개입되지 아니한 이상, 반드시 이미 부여된 국민의 권리와 자유의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 경우에만 당사자가 받는 불이익과 비교교량하여 이를 취소할 수 있고, 따라서 이러한 제한을 일탈한 취소는 그 자체가 위법임을 면치못한다고 할 것인바, 원고들이 이 사건 점용허가신청을 함에 있어 적극적인 사위행위가 있었음을 인정하기에 족한 자료가 없음은 위에서 인정한 바와 같고, 위에서 인정한 바와 같이 하천법상 정당한 이해관계인이라고 할 수 없는 소외 2 등과의 이 사건 하천부지의 점용에 관한 분쟁이 있어 그들이 계속하여 민원을 야기시키고 있는 것 외에는 원고들의 권리의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요가 있다고 보여지는 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1,2(각 판결), 갑 제12호증의 1,2(가처분결정정본과 그 집행조서)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 하천부지를 불법적으로 점유하고 있는 위 소외인들을 상대로 하여 제기한 원고들의 토지인도청구소송이 원고들의 승소로 확정되었고, 역시 원고들이 위 소외인들을 상대로 한 이 사건 하천부지에의 출입금지가처분신청이 법원에 의하여 인용되어 집행까지 된 마당에 원고들에 대한 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 처분으로 역시 위법한 처분임을 면하기 어렵다고 할 것이다.

5. 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 박병휴 김호윤