대법원 90누1649 (1990.10.30)

적법한 영업권의 양도 없이 이루어진 영업허가명의변경처분의 적부(소극)

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이갑열

【피고, 피상고인】 오산시장 소송대리인 변호사 이백호

【원심판결】 서울고등법원 1990.1.18. 선고 88구6537 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 유흥음식점(캬바레)인 ○○○의 허가명의는 원래 원고 명의로 되어 있었는데 소외 1(이하 소외인이라고 한다)의 1987.3.23. 영업권양수를 원인으로 한 영업허가사항변경신청에 의하여 피고가 영업허가 명의를 원고로부터 소외인으로 변경하는 처분을 하였다고 확정하고 원고는 소외인에게 위 ○○○의 영업권을 양도한 바 없고 허가명의를 소외인 앞으로 변경하는데 동의한 바 없음에도 불구하고 위 ○○○의 영업관리권만을 위임받은 소외 2가 원고의 인장을 위조하고 관계서류를 위조하여 위와 같은 변경신청을 하여 이에 터잡아서 영업허가명의의 변경이 이루어진 것이므로 그 명의변경처분은 위법한 처분으로서 취소되어야 한다는 원고 주장에 대하여는 피고가 이 사건 허가명의변경을 허가함에 있어 위조된 양도, 양수서와 절취한 영업허가증 및 위생등급표가 첨부되었는데도 원고의 진정한 의사에 기한 유효한 것으로 잘못 알고 접수 허가한 것인 점에서 착오에 기한 것이긴 하나 행정행위의 절차에 하자가 있다거나 착오의 결과로 인한 행정행위의 내용이 위법 또는 부당하게 되었다고는 볼 수 없다 하겠으니 그것만을 이유로 행정처분을 취소할 수 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다.

그러나 식품위생법에 따른 영업허가명의의 변경은 적법한 영업권의 양도가 있었음을 전제로 하여 하는 것으로서 이 사건에서 피고가 영업허가명의변경을 한 것이 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이루어진 것이 사실이라면 이는 영업권을 양도하지 아니한 원고의 영업허가를 취소한 결과가 되어 위법한 것이라고 보아야 할 것이며, 사실관계를 오인한 결과 처분의 내용에 하자가 생기게된 것이라고 보아야 할 것이다.

따라서 원심판결에는 피고가 한 영업허가명의변경의 성질을 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만