대법원 90다카23684 (1990.12.21)

송달받을 자가 국내에 없었고 공시송달의 방법에 의하여 판결정본 등이 송달된 경우 당사자의 귀책사유 유무(소극)

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 주수창 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인

【원심판결】 서울민사지방법원 1990.6.19. 선고 88나14405 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 소제기 전인 1987.3.27. 미국으로 출국하여 그곳에 체류하고 있었으며, 원고는 그러한 사실을 알면서도 같은 해 9.21. 피고의 주소를 그의 주민등록지인 서울 성북구 (주소 1 생략)으로 기재하여 소를 제기하였고, 제1심법원은 위 주소지로 피고에 대한 소장부본을 송달하였으나 송달불능이 되자 원고의 신청에 의하여 공시송달로 소장부본을 비롯한 변론기일소환장 등을 송달하고 소송절차를 진행하여1988.2.19. 제1심판결을 선고하고, 같은 해 3.5. 공시송달로 피고에게 판결정본을 송달한 사실과 피고는 이 사건 소제기 사실이나 제1심판결 선고 사실을 전혀 모르고 있다가 같은 해 4.25.경 한국을 방문하고 돌아온 친지를 통하여 비로소 제1심판결이 선고되었음을 알고, 같은 해 4.28. 이 사건 항소를 제기한 사실을 인정한 다음, 위 항소는 제1심판결 정본에 대한 공시송달의 효력이 발생하는 날로부터 2주일이 경과된 이후에 제기된 것으로서 일응 부적법한 것이나 피고가 항소제기의 불변기간을 준수하지 못한 것은 그의 책임 없는 사유에 기인한 것으로 보아야 할 것이므로 그 사유가 종료한 1988.4.25.로부터 2주일 내에 제기된 이 사건 추완항소는 적법하다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그리고 피고가 이 사건 소장부본 기타의 소송서류 및 판결정본의 송달 당시 국내에 없었고, 공시송달의 방법에 의하여 송달을 받았던 관계로 그 패소의 판결이 선고된 사실을 모르고 불변기간인 항소기간을 넘긴 경우라면 비록 적법하게 공시송달의 방법이 취하여졌다 하더라도 피고에게 귀책시킬 만한 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 받지 못한 것이라 할 것이며, 따라서 항소제기의 불변기간을 준수하지 못한 것은 그의 책임없는 사유에 기인한 것으로 보아야 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 원심은 이 사건 부동산에 대하여 경료되었던 원고명의의 소유권이전등기는 일종의 양도담보를 설정한 것에 다름 아니라고 하고 피고는 원고에게 그 피담보채무 및 위 부동산과 관련하여 원고가 지출한 제비용을 변제 또는 변제공탁하고 양도담보관계를 해소하려는 의사를 표시한 사실을 인정하여, 원고는 피고에게 위 양도담보관계의 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있는 관계에 있으므로 피고 앞으로 된 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기는 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로서 원고는 그 말소를 구할 수 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 원고는 1989.9.25. 원심법원에서 진술한 준비서면을 통하여 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 포기한 것이라고 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였고 석명권을 행사하여 그 주장여부를 밝히지 아니한 잘못이 있다고 주장한다. 원고가 내세우는 준비서면 기재 부분은 "피고는 미국으로 도피할 당시 더 이상 이 사건 부동산에 대해 미련을 가지고 있지 않았습니다…… 충분히 예상하면서도 이를 방치한 채 자취를 감추었습니다"라는 것인바, 그 기재내용 자체는 물론이고 그 전후 문맥 등에 비추어 이는 원고 주장의 합리성을 강조하기 위하여 피고에게 윤리적으로 비난할 점이 있다는 주변사정을 진술한데 불과하고 독립된 법률적 주장으로서 법원의 판단대상이 될 만한 최소한의 내용과 형식요건을 갖추었다고 보기 어렵다. 따라서 원심이 이에 관하여 판단하지 아니 하였다고 해서 그리고 원고에게 그 주장취지를 석명하지 아니하였다 하여 잘못이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준