대법원 90다17507 (1991.03.12)

가. 타인의 토지에 분묘를 설치한 경우 그 분묘의 기지를 소유의 의사로 점유하고 있는 것으로 보아야 되는지 여부(소극)

나. 타인이 제기한 소송에 증인으로 출석하여 증언한 내용과 배치되는 사실을 청구원인으로 하여 소를 제기한 것이 금반언의 원칙이나 신의칙에 위반되지 아니한다고 본 사례

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정태원

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김한주 외 1인

【원심판결】 광주고등법원 1990.11.8. 선고 90나911 판결

【주 문】

원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점에 대한 판단.

소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 취득시효에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.

타인 소유의 토지에 분묘가 설치되어 있다고 하여, 그 분묘를 설치한 자가 그 분묘의 기지를 반드시 소유의 의사로 점유하고 있는 것으로 보아야만 되는 것은 아니다. 따라서 원심이 이 사건 임야의 일부에 원고의 아버지의 분묘가 설치되어 있는 사실을 인정하면서도, 이사건 임야 중 그 분묘의 기지가 된 부분을 특정하여 원고가 그 부분에 관하여 점유로 인한 소유권의 취득을 하였는지의 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채, 위와 같이 이 사건 임야의 일부에 원고의 아버지의 분묘가 설치되어 있는 사실만 가지고는 원고가 이 사건 임야를 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다고 하여, 원심판결에 소론과 같이 석명을 게을리하여 심리를 제대로 다하지 아니한 채 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 피고들 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 피고들이 이 사건 소는 원고의 형인 소외인이 그가 이 사건 토지 3필을 시효취득하였음을 청구원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였던 광주고등법원 86나527 사건과 실질적으로 동일한 소송으로서, 원고가 그 사건에서는 증인으로 출석하여 자신이 소외인을 대리하여 위 각 토지를 관리하였다고 증언하였다가 소외인의 패소로 확정되자, 이번에는 자신이 소유의 의사로 위 각 토지를 점유,관리하여 시효취득하였음을 청구원인으로 하여 이 사건 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기한 것이므로, 이 사건 소는 금반언의 원칙 및 신의칙에 반하는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장하나, 가사 피고들이 주장하는 바와 같은 사정이 인정된다고 하더라도, 그렇다고 하여 이 사건 소의 제기가 곧바로 금반언의 원칙이나 신의칙에 위반되는 것이라고 단정할 수는 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원심이 확정하지 아니한 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않는 논지도 받아들일 것이 못된다.

4. 그러므로 원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고와 피고들 각자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준