서울고법 90구3937 (1991.04.17)

가. 구 공유수면매립법상 매립공사 후에도 공유수면으로서의 성질을 가지고 있는 부분을 국유로 유보함에 있어 법령상 근거가 있어야 하는지 여부

나. 매립공사 후 낚시터, 보트장, 저수지 등으로 조성된 부분이 공유수면으로서의 성질을 상실한 것이 아니어서 이 부분을 국유로 유보한 준공인가처분이 적법하다고 본 사례

【원 고】 인화개발주식회사

【피 고】 서울지방국토관리청장

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1989.11.2. 원고에 대하여 한 준공인가처분은 이를 취소한다.

【이 유】 갑 제1 내지 9호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1975.2.17. 건설부장관으로부터 관광유원지 조성을 목적으로 경기 옹진군 (주소 1 생략) 지선공유수면에 대하여 총매립면적 433,545평(그 후 1976.3.2.에 매립면적이 418,062평으로 변경되었다)의 매립면허를 받은 후 피고로부터 1976.6.7. 동 공유수면 매립공사에 관한 실시계획인가를 받아 같은 해 11.10. 매립공사에 착수한 후 수차에 걸쳐 준공기한연장, 매립면허의 실효와 회복 등을 거듭한 끝에 1981.9.경 총매립예정지 중 어른수영장(별지도면 ②표시부분)과 어린이수영장(별지도면 ①표시부분)을 포함한 제1공구 308,877㎡ 에 대한 공사를 완료하고 같은 달 28.자로 피고에게 그 부분 매립준공인가신청을 하자 피고는 같은 해 12.9.자로 그중 제방구거, 도로등 4필지 합계 33,682㎡를 국유지로 유보하고 그 나머지 위 수영장 등 275,195㎡ 에 대한 공유수면매립준공인가처분을 하여 원고의 소유로 귀속시킨 사실, 그 후 원고가 계속하여 위 매립면허구역 중 나머지 구역인 제2, 3공구에 대한 매립공사를 추진하여 총매립면적 1,098,672㎡ 에 대한 매립공사를 마치고 1983.6.30.자로 피고에게 매립공사준공인가신청을 하자 피고는 같은 해 9.16.자로 매립으로 생성된 도로, 구거, 제방 등을 국유지로 유보하는 외에도 낚시터(별지도면 ④표시부분), 보트장(별지도면 ③표시부분), 저수지(별지도면 ⑤표시부분) 등은 매립 후에도 수면으로 남는 부분에 해당한다하여 면허조건 제6항 (아)호에 의거, 국유지로 유보함과 아울러 제1공구에 대한 매립준공인가시 수면으로 남는 수영장 부분을 매립지로 보아 원고의 소유로 준공인가하였음은 잘못이라 하여 그 대토명목으로 위 2, 3공구 매립지 중 경기 옹진군 (주소 2 생략) 유원지 144,092㎡ 중 141,463㎡ (별지도면 ⑥표시부분)를 국유로 유보한 채 그 나머지 매립지 671,985㎡ 에 대하여 원고의 소유로 귀속시키는 준공인가처분을 한 사실, 원고가 위 준공인가처분에 불복하여 당원 84구1115호로 국유화조치처분취소소송을 제기하자 당원에서는 1986.2.18. 피고가 매립지 중 매립후에도 수면으로 남는 보트장, 낚시터, 저수지 등을 면허조건 제6항 (아)호에 의거하여 국유로 유보한 것은 위법이라는 원고의 주장을 배척하고 다만 제1공구 준공인가시 수영장을 원고의 소유로 귀속시킨 것이 잘못 되었다하여 제2, 3공구 매립지 중 위 (주소 2 생략) 유원지 141,463㎡를 국유로 유보시키는 부관을 붙인 것은 면허조건에 근거가 없어 위법하므로 이를 취소하여야 할 것이나 동 부관만의 취소는 허용되지 않으므로 위 처분 전체를 취소할 수밖에 없다고 하여 위 1983.9.16.자 준공인가처분을 취소하는 판결을 선고하기에 이르렀고, 위 판결은 1987.4.14. 대법원(86누233)에서 상고기각되어 확정된 사실, 피고는 1988.11.4. 위 판결결과에 따라 위 1983.9.16.자 준공인가처분 가운데서 경기 옹진군 (주소 2 생략) 유원지 144,092㎡ 중 141,463㎡를 국유로, 나머지 2,629㎡를 원고의 소유로 각 귀속시켰던 것을 위 유원지 전부를 원고의 소유로 귀속시킨다는 내용으로 준공인가변경처분을 한 사실, 원고가 다시 위 준공인가변경처분에 대하여 불복하여 당원 89구3139호로 준공인가변경처분취소소송을 제기하자 당원에서는 1989.8.25. 위 준공인가변경처분의 대상인 1983.9.16.자 준공인가처분이 이미 위 대법원 판결로써 확정된 당원 84구1115호 판결에 의하여 취소되어 그 효력이 소멸되었으므로 1988.11.4.자 준공인가변경처분은 효력이 소멸되어 존재하지 않고 있는 행정처분을 변경한 것으로서 당연무효이므로 이를 취소한다는 판결이 선고되고 그 시경 확정된 사실, 이에 피고는 다시 1989.11.2. 위 제2, 3공구의 총매립면적 1,098,627㎡ 에 대하여 매립으로 인하여 생성된 도로, 구거, 제방 등 124,695㎡를 국유지로 유보하는 외에도 경기 옹진군 (주소 3 생략)(낚시터 ④표시부분), (주소 4 생략)(보트장, ③표시부분), (주소 5 생략)(저수지, ⑤표시부분) 각 유원지 합계 160,484㎡ (이하, 이사건 유원지라 한다)를 국유로 유보한 채 그 나머지 매립지 813,448㎡에 대하여 원고의 소유로 귀속시키는 준공인가처분(이하, 이사건 처분이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다.

원고는, 첫째 이 사건 처분은 구 공유수면매립법((1986.12.31. 법률 제3901호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조와 이 사건 매립면허의 내용 및 목적에 위배하여 위법하다고 주장한다. 즉, (1) 현행 공유수면매립법 부칙 제3항에 의하여 이 사건에 적용되는 구 공유수면매립법 제14조는 매립의 면허를 받은 자는 준공인가를 받은 날에 그 매립지의 소유권을 취득하되 공용 또는 공공의 용에 사용하기 위하여 필요한 매립지는 예외로 할 수 있도록 하면서 그 예외의 규정에 의한 매립지의 귀속에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였고, 그 위임에 따른 같은법시행령 제20조는 매립지 중 도로, 호안, 안벽, 물양장, 방파제, 돌제, 배수시설과 기타 법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 토지는 국가에, 기타의 공용 또는 공공용에 사용할 토지는 지방자치단체에 귀속하게 하되, 그 규정에 의한 귀속에 관하여는 면허관청이 면허조건으로써 지정하여야 한다고 규정하고 있으므로 위에 열거된 도로, 호안 등을 제외하고 매립공사로 인하여 생긴 토지는 "법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 경우에 한하여 사전에 면허조건으로써 지정하여 사권설정의 대상에서 제외할 수 있음에 불과한데" 피고가 법령상 근거 없는 매립면허조항 제6항 (아)호에 의하여 원고가 보트장, 낚시터, 저수지용으로 제공할 이 사건 유원지 부분을 국유로 유보한 것은 매립지의 소유권귀속에 관한 위 공유수면매립법령의 규정에 반하여 위법하고, (2) 피고가 위 유원지 부분을 국유로 유보한 이 사건 처분은 피고가 1975.2.17. 원고에 대하여 한 공유수면매립면허조항 제2항이 정하는 관광유원지 조성을 위한 매립면허의 목적과 위 면허조항 제14항이 명시한 "준공인가 후 매립지 중 해수욕장, 수상스키장 등의 활용을 위하여 해수인수를 필요로 할 시는 공유수면관리법에 의거 별도로 해수인수허가를 받아야 함"이라는 내용에도 명백히 어긋날 뿐만 아니라, 원고는 관광지 조성을 목적으로 매립면허를 받아 오랜 시일에 걸쳐 막대한 비용을 투입하여 매립공사를 완료하였는데 그 준공단계에 와서 유원지 시설의 중요부분인 낚시터, 보트장, 저수지 부분의 매립지를 국유로 유보한 채 이 사건 처분을 한 것은 행정에 대한 신뢰보호 내지 행정의 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다는 것이다.

둘째로, 피고가 이 사건 유원지를 국유로 유보한 근거인 매립면허조항 제6항 (아)호는 아무런 법령상의 근거가 없는 것일 뿐만 아니라 부관은 법령에 직접 간접으로 위배되어서는 아니됨은 물론, 당해 행정행위의 목적에 비추어 필요한 범위 내의 것이어야 할 뿐 아니라 비례의 원칙과 평등의 원칙에 적법하여야 한다는 부관에 관한 법리에도 반하며, 동 조항의 내용은 실시계획인가신청서 작성에 반영할 사항에 불과하고 위 매립면허조항 제2항, 제14항과 상충되는 것으로서 무효이므로 위 면허조건에 기하여 한 이 사건 처분 역시 무효라고 주장한다.

셋째로, 공유수면매립은 하천, 바다 등 공유수면을 공유수면매립법 소정의 절차에 따라 매립 또는 간척하는 것을 말하고, 공유수면을 매립공사실시계획에 따라 매립성토하여 공유수면성을 상실케 함으로써 공유수면매립이 이루어지는 것이며 매립 후 그 용도에 따라 해수 또는 담수를 인수하여 수면이 되는 부위가 있더라도 그 수면부위는 공유수면이 아닌 매립지에 속한다 할 것인바, 이 사건 공유수면매립에 있어서 보트장, 낚시터 등의 시설로 활용하기 위하여 인수를 필요로 하는 부분은 표고 6.5m , 기타 부분은 표고 8.5m를 각 매립함으로써 이루어진 것이며 위 표고 6.5m 로 매립한 부위는 표고 8.5m 로 매립한 부위보다 2m 가 낮기 때문에 이 사건 매립공사 완료 후의 강우로 인한 우수가 모여 수면을 이루고 있으므로 이는 공유수면매립법상의 수면이 아니라 원고의 매립공사로 조성된 제방 외에 위치한 매립지임에도 불구하고 피고가 그 가시적인 수면만을 보고 매립공사 후 수면으로 남은 부분이라고 인정하여 한 이 사건 처분은 공유수면매립법의 법의를 오해한 위법이 있다고 주장한다.

먼저 원고의 첫째 주장에 대하여 보건대, (1) 구 공유수면매립법 제14조, 같은법시행령 제20조의 규정취지에 비추어 매립지 중 도로, 호안 등을 제외하고 매립공사로 인하여 생긴 토지는 법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 경우에 한하여 사전에 면허조건으로써 지정하여 사권설정의 대상에서 제외할 수 있도록 되어 있음은 원고 주장과 같으나, 이는 위 법령의 규정상 당해 토지가 어디까지나 매립지일 경우에 적용되는 것이지 아래에서 판시하는 바와 같이 이 사건 유원지가 원고의 매립공사로 인하여 비로소 형성된 매립지가 아니라 공유수면 그 자체로서의 성질을 가지고 있는 것으로 보는 한 이 사건 유원지를 국유로 유보함에 어떤 법령의 규정이 필요한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없고, (2) 갑 제1, 9호증의 각 기재에 의하면 이 사건 매립의 목적은 휴양시설인 관광유원지를 조성하여 국민정서생활에 기여함과 동시에 인천 외항선원 및 외국 관광객을 유치하여 외화획득을 도모코자 하는 데 있고, 매립면허 제14항은 준공인가 후 매립지 중 해수욕장, 수상스키장 등의 활용을 위하여 해수인수를 필요로 할 시는 공유수면관리법에 의거 별도로 해수인가허가를 받아야 한다고 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 인정한 바와 같이 광대한 제2, 3공구 면적(1,098,627㎡ )의 일부에 해당하는 원고 계획의 보트장, 낚시터, 저수지 부분(160,484㎡ )이 국유로 유보되었으나, 여타 지역(813,448 ㎡)으로 관광유원지 조성의 목적을 달성하는 데 장애가 있다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 유원지 부분도 사실상 관광목적에 공하여 질 수 없다고는 할 수 없으므로 이를 국유로 유보한다하여 이 사건 준공인가처분이 매립목적에 위배된다 할 수 없고, 또 면허조건 제14항은 해수인수가 필요할 때 관련 법령의 허가를 받도록 한 규정에 불과할 뿐이므로 이 사건 준공인가처분이 위 면허조건 제14항과 어긋나는 것이라고도 볼 수 없으며, 한편 갑 제1, 2호증, 갑 제13호증의 1, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의1, 2, 을 제5호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 이 사건 매립면허를 함에 있어 매립면허조건으로 제1항에서 총매립면적 433,545평 중 도로 5,408.7평, 수면 152,675.3평으로 하고 다만 실시계획인가시 면허면적 범위 내에서 실측에 의거 조정할 수 있다고 명시하고 아래에서 그 유효성이 인정되는 제6항 (아)호에서 본 관광시설 중 매립준공 후 수면으로 되는 지역은 준공인가시 매립면적에서 제외할 것이므로 실제 측량에 따라 수면적과 매립면적을 확정한다고 명시한 사실, 이에 따라 피고는 1976.3.2. 면허조건변경시 매립면적을 418,062평으로 변경하면서 위 도로와 수면의 면적을 각각 8,961.8평과 76,952.8평으로 변경하고, 원고로부터 위 매립면적 가운데 도로 및 수면적 합계 85,914.6평을 제외한 나머지 매립면적에 대하여 공유수면매립법에 의한 매립면허수수료를 징수하고, 원고가 점유하는 공유수면 76,952.8평에 대하여는 공유수면관리법에 의한 공유수면점용료를 공사착수일로부터 기산하여 1년 단위로 부과징수하여 온 사실, 원고는 1981.9.21. 피고에 대하여 ①매립계획고 9.00m를 8.50m호, ②수영장, 보트장, 낚시터, 저수지 등을 매립으로 간주 준공 후 공유수면에서 사유지로 변경하여 달라는 내용의 공유수면매립공사계획변경인가 신청을 하였으나 피고는 위 ①에 대하여만 실시계획변경인가를 하고 위 에 ②대하여는 변경인가를 하지 아니한 사실, 그 후 매립공사준공시까지 위와 같은 면허조건은 삭제됨이 없이 그대로 유효하게 존속하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에서 미루어 보면 피고는 매립면허 당초부터 이 사건 유원지 부분이 공유수면임을 전제로 하여 사권설정의 대상에서 제외하였고 원고도 이를 인식하고 그 전제하에서 실시계획인가 설계도를 작성하여 매립공사를 진행하여 왔던 것이므로 피고가 이 사건 처분시 이 사건 유원지 부분을 국유로 유보한 것에 무슨 행정에 대한 신뢰보호 내지 행정의 자기구속의 원칙에 반하였다고 할 수 없다. 따라서 원고의 첫째 주장은 모두 이유없다.

다음 원고의 둘째 주장에 대하여 보건대, 공유수면매립면허는 재량적 행정행위로서 법령상 근거가 없더라도 부관을 붙일 수 있는 것이므로 피고가 이 사건 매립면허를 하면서 제6항 (아)호와 같은 매립조건을 붙인 것은 적법하고, 위 제6항 (아)호의 "본 관광시설 중 매립준공 후 수면으로 되는 지역은 준공인가시 매립면적에서 제외할 것이므로 실제 측량에 따라 수면적과 매립면적을 확정함"이라는 규정내용이 이 사건 매립면허의 목적에 비추어 필요한 범위를 벗어 난 것으로 볼 수 없으며, 또한 단순히 실시계획인가신청서 작성에 반영할 사항에 불과한 것이라고 볼 수 없음은 물론 매립면허조항 제2항, 제14항과 상충되는 내용이라고 볼 수도 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.

다음 원고의 셋째 주장에 대하여 보건대, 갑 제12호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 1 , 을 제4호증의 1, 을 제8호증의 1 의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 매립공사의 2, 3공구는 원래 평균 지반고가(+) 7.80m의 공유수면으로서 원고가 이 사건 매립공사를 하기 전에는 만조시에는 해수가 차서 해면으로, 간조시에는 해수가 빠져나가면서 갯벌상태로 되던 지대였는데 원고가 방조제를 설치하여 만조시 들어온 해수가 빠지지 못한 상태에서 매립공사시 일부 주변의 높은 곳을 깎아 내고 낮은 곳을 매립하여 별지도면 ③(보트장, 86,612 ㎡), ④(낚시터 30,838㎡ ), ⑤(저수지 43,034㎡ ) 표시와 같은 수면이 형성된 사실, 위 도면 ①(어린이수영장), ②(어른수영장), ③표시부분에는 방조제 축조시 제방 중앙부근에 설치한 관문을 통하여 해수가 들어오게 되어 있고, 위 ④, ⑤표시부분에는 농업용 저수지에서 배수로를 통하여 유수된 담수와 만조시 위 배수로를 통하여 들어오는 해수를 취수하게 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 유원지 부분(위 ③, ④, ⑤표시부분)은 원고가 설치한 방조제로 인하여 해수의 유입이 차단되고 인수, 배수시설로써 인위적인 인수, 배수가 가능하게 시설되어 있기는 하지만, 그렇다고 하여 그 수면적, 저수상태, 생성과정 등에 비추어 공유수면으로서의 성질을 상실하는 것은 아니라고 보여지므로 피고가 이러한 수면을 공익상의 필요에서 사권설정의 대상에서 제외하였다고 하여 공유수면매립법의 법의를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없고, 따라서 이 사건 유원지가 원고의 매립공사로 조성된 매립지임을 전제로 한 원고의 위 주장 또한 이유없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신성택(재판장) 윤진영 조용호