대법원 91누1097 (1991.10.11)

가. 제재적 행정처분의 재량권 일탈.남용 여부에 대한 판단기준

나. 한국담배인삼공사 등 이외의 자로부터 흡연경고 문구가 표시되지 아니한 외국산 담배를 양수하여 판매한 담배소매인에 대하여 시정명령이나 경고없이 곧바로 한 담배소매인지정취소처분이 재량권의 남용에 해당하지 아니한다고 본 사례

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 배오기

【피고, 피상고인】 포항시장

【원심판결】 대구고등법원 1990.12.19. 선고 90구487 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것인가의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 개인이 입을 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 담배소매인지정취소처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하기 훨씬 이전에 미리 원고에게 한국담배인삼공사, 수입판매업자 또는 도매업자 이외의 자로부터 제조담배를 양수하여서는 아니되고, 흡연경고문구가 표시되어 있지 않은 담배를 판매하여서는 아니된다는 내용을 충분히 안내도 하고 지시도 하여서 원고가 위와 같은 담배를 양수하거나 판매하면 담배사업법에 저촉된다는 사실을 알고 있었음에도 1990.2.초순경 위 공사나 수입판매업자 또는 도매업자 이외의 자로부터 담배갑에 흡연경고문구가 표시되지 아니한 이 사건 외국산 담배를 양수하여 그대로 판매함으로써 담배사업법 제20조 제2항 및 제25조 제1항을 위반하였고, 한편 판매금지 담배의 해당여부는 담배 겉 포장지의 '흡연경고문구' 표시여부로 간단히 판별할 수 있는데다가 피고가 이 사건 처분을 하기에 앞서 먼저 원고에게 시정명령이나 경고를 하는 등 개선의 기회를 주어야만 할 아무런 근거가 없으며, 나아가 원고는 포항시 (주소 생략) 소재 대지 및 건물의 소유자로서 이 사건 담배판매업 이외에도 한복집과 잡화상 영업을 하고 있는 점과 수입담배 판매질서의 확립을 기한다는 법목적에 비추어 보더라도 원고의 위와 같은 위반행위에 대하여 먼저 시정명령이나 경고를 함이 없이 곧바로 이 사건 처분을 하였다 하여 그것이 재량권을 남용하여 위법하다고 할 수 없다고 판단하고 있다.

원심의 이와 같은 인정판단은 앞서의 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호