서울고법 91구24085 (1992.04.17)

가. 광업권설정허가에 채광방법을 제한할 수 있는 조건을 붙일 수 있는지 여부

나. 광업권자가 제출한 채광계획안의 일부만에 불비한 점이 있고 그에 대한 보정이나 수정이 적극적으로 기대될 수 있는 경우, 채광계획을 불인가한 처분의 적부(적극)

【원 고】 주식회사 베이스

【피 고】 강원도지사

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1991.5.15. 원고에 대하여 한 채광계획불인가처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

【이 유】 1. 처분의 경위

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(광업원부등본),2(광구도대장등본), 갑 제2호증(채광계획불인가통보), 갑 제3호증의 1(채광계획인가신청서),2(광산개발계획서),3,4(각 조경사업계획서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1990.3.경 광업등록사무소장으로부터 광구소재지는 강원도 인제군 인제읍과 북면, 광종명은 규석, 광업지적은 설악산지적 제○○○호, 면적은 114핵타아르, 존속기간은 1990.3.8.부터 2015.2.28.까지로 된 광업권설정허가를 받은 다음, 같은 해 3.17. 그 광업권의 등록을 마쳤는데, 그 허가에는 위 지역이 설악산국립공원구역 내이었기 때문에 자연환경의 보호차원에서 그 부관으로서, ① 광물채굴시 노두부분만을 훼손하는 갱내채굴방법으로 하여야 하고, ② 광물은 도로를 개설하지 아니하고 공원구역 밖까지 콘베어밸트나 가공삭도를 설치하여 운반하되 그 시설의 설치시에도 자연훼손을 최소화하여야 한다는 조건이 붙여진 사실, 원고는 위와 같이 위 규석광에 대한 광업권등록을 마치는 한편, 그 채광방법으로 강원도 인제군 북면 한계리 산 1 임야 등에 갱구와 폐석적치장을 설치하는 등으로 도합 6,902평방미터의 공원구역을 점용하고, 광물운반도로로서는 공원구역 내의 기존도로를 사용한다는 내용의 채광계획서를 작성하여 같은 해 3.15. 피고에게 광업법 제47조 제1항의 규정에 의한 채광계획인가신청을 하였으나, 이에 대하여 피고는 같은 해 5.15. 원고의 채광계획이 폐석적치장과 선광장 등을 공원구역 내에 설치하는 것으로 되어 있어 광업권설정허가에 붙여진 위의 조건에 반하고, 광물운반도로로 사용하고자 하는 도로로 자연공원법상의 도로가 아니어서 동법상의 사용허가를 받지 아니하면 이를 사용할 수 없는 것이며, 광업시설의 설치예정지역이 설악산 국립공원계획서상 녹지자연도 최우수지역으로 분석평가된 지역임을 감안할 때 개발에 따른 산림훼손이 클 것으로 판단될 뿐만 아니라 광산개발예정지로부터 약 8.5킬로미터 지점에 원통지역 상수원이 위치하여 수질의 보존이 요청된다는 이유로 원고에 대하여 채광계획불인가처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

2. 처분의 적법성

가. 원고는, 첫째, 광업법에는 광업권설정허가에 조건을 붙일 수 있도록 허용하는 근거규정이 없으므로 위 광업권설정허가 당시 붙여진 위와 같은 조건은 당연무효이고, 그렇지 않다 하더라도 위 조건의 첫째점은 채굴의 방식을 노천채굴이 아닌 갱내채굴로 하라는 뜻일 뿐 광업의 시행에 당연히 따르는 폐석적치장, 선광장까지도 일체 설치하지 말라는 뜻은 아니므로 원고의 채광계획은 이 점에서 위 조건에 위배되는 것이 아니고, 원고가 광물운반을 위하여 사용하고자 하는 도로는 지적도상 도로로 표시된 것이어서 누구나 사용할 수 있는 것일 뿐만 아니라 이를 광물운반도로로 사용하는 것이 광업권설정허가의 조건인 가공삭도 등의 설치보다 오히려 자연환경을 적게 훼손하는 것이므로 원고의 채광계획은 이 점에서도 광업권설정허가의 조건에 위배되는 것이 아니며, 또한 광구의 개발로 산림훼손이 예상되는 지역은 보호가 요구될 만큼 수목이 울창한 지역이 아니고, 규석은 성질상 공해오염물질이 아니므로, 원고의 채광계획은 모든 점에서 법에 적합하고 합리적인 것임에도 피고가 위와 같은 부당한 사유를 들어 원고의 채광계획인가신청을 불허한 것은 위법하고, 둘째, 원고가 수립한 채광계획에 일부 불비한 점이 있다하더라도 채광계획의 인가제도는 광업의 특수성에 따른 광산보안 및 광해방지를 위하여 광업권자로 하여금 광업실시의 기본계획을 세우게 하고 감독관청이 그 계획안의 타당성을 검토하여 이를 인가함과 아울러 인가된 계획대로 광업이 실시되는지의 여부를 감독하기 위한 것에 불과한 것이므로, 광업권설정허가가 있은 이상 탐광계획절차의 선택의 여지나 채광여건 및 진도에 따른 변경의 여지는 있을지언정 채광계획 자체를 불인가할 수는 없는 것이고, 따라서 피고의 이 사건 불인가처분은 광업권의 본질을 부인하는 것으로서 위법하다고 주장한다.

나. 그러므로 먼저 원고 주장의 첫째점에 관하여 판단한다.

광업권설정의 허가는 특정인에게 일정한 토지의 구역에서 등록한 광물과 이와 동일광상 증에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리를 설정하여 주는 것으로서 강학상 특허의 성격을 지니는 행정행위이지만, 광업법이 제17조 내지 제30조에서 광업권설정출원의 절차와 출원의 각하사유 및 불허가의 사유를 엄격히 규정하고 있고, 동법시행령도 별도로 제18조, 제25조에서 출원불수리의 사유를 구체적으로 규정하고 있는 한편, 동법 제12조 제2항의 규정에 의하면 광업권은 광업의 합리적 개발이나 다른 공익과의 조절을 위하여 동법이 규정하는 바에 따라 이를 제한할 수 있다고 정하여져 있으므로, 이러한 규정의 취지에 비추어 볼 때, 광업권설정의 출원이 적법하고 동법 및 동법시행령에 정하여진 불수리, 각하, 불허가사유가 있지 아니하는 한 행정청은 광업권설정의 허가를 하도록 기속되는 것이라 할 것이고, 그와 같이 광업권의 설정허가를 함에 있어서도 행정청이 임의로 조건을 붙일 수는 없고 오로지 동법의 규정에 따라서만 조건을 붙일 수 있는 것이라 할 것이며, 또한 동법 제12조 제1항에 "광업권은 물권으로 하고 이 법이 따로 정한 경우를 제외하고는 부동산에 관한 민법 기타 법령의 규정을 준용한다"고 규정되어 있으므로, 광업권설정의 허가에 대하여 동법의 규정에 따라 조건을 붙이는 경우에 있어서도 그 조건은 물권으로서 토지소유권에 관한 규정이 준용되는 광업권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니어야 한다고 할 것이다(공익의 필요상 광업권설정허가에 광업권의 본질을 침해하는 내용의 조건을 붙여야만 한다고 판단될 때에는 광업법 제29조 제1항의 규정에 따라 아예 광업권설정 자체를 불허가하여야 할 것이다).

그런데, 광업법 제47조는 제1항에서 "광업권자는 채광을 개시하기 전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 채광계획서를 작성하여 동력자원부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 변경하고자 할 때도 또한 같다"고 규정하면서, 그 제2항에서 "광업권자는 제1항의 규정에 의하여 채광계획의 인가를 받기 전에는 광물을 채굴 및 취득할 수 없다"고 규정하고 있으므로, 결국 동법은 광업권자라 하더라도 광물을 임으로 채굴할 수는 없고 그 채광방법 등에 관한 계획을 세워 이에 대한 인가를 받아야만 광물을 채굴할 수 있는 것으로 광업권의 내용에 제한을 가하고 있는 셈이고, 따라서 광업권의 내용 중의 하나인 채굴권의 행사에 관하여 위와 같은 제한이 당연히 뒤따르는 것인 이상 광업권의 설정허가시에도 다른 공익과의 조절을 고려하여 합리적인 이유가 있으면 광업권의 본질을 해하지 아니하는 범위 내에서 채광방법 등을 제한하는 내용의 조건을 미리 붙일 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 한편, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 3(공익협의), 을 제8호증(인증), 을 제13호증의 1,2(각 의견조회),3(의견서전달),4(공익협의회신)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 규석광에 대한 광업권설정의 출원을 받은 광업등록사무소장은 출원광구의 소재지가 설악산국립공원구역 내에 위치하여 광구의 개발이 국립공원의 관리나 자연환경의 보존에 지장을 초래할 우려가 있다고 보고 1989.10.30. 건설부장관에게 광업권설정에 따른 공익협의를 요청하였다고, 같은 해 12.14. 건설부장관으로부터 광구개발예정지의 지형조건이 급경사를 이루고 있어 광물채굴시 산사태가 우려되고 특히 출원지로부터 10여 년 전 광산개발시 개설되었던 기존의 도로까지 약 400미터는 도로가 개발되어 있지 아니하여 광산개발시 광물운반도로의 개설로 인한 자연훼손이 불가피하다는 이유로 원고가 출원한 광업권의 설정허가에 대하여 동의할 수 없다는 회신을 받은 사실, 그러자 광업등록사무소장은 같은 해 12.21. 건설부장관에게 산사태의 방지를 위하여 채굴방법을 약 30평 정도의 노두부분만을 훼손하는 갱내채굴방식으로 제한함과 아울러 광물운반도로를 별도로 개설하지 아니하고 콘베어벨트나 가공삭도를 설치하여 광물을 운반함을 조건으로 하여 광업권설정에 대한 공익협의를 재요청을 하였고, 이에 건설부장관이 국립공원관리공단측의 의견을 듣고 1990.2.2.자로 그와 같은 조건하의 광업권설정허가에 대하여는 동의한다는 내용의 회신을 보내자, 같은 해 3.8.경 원고로부터 광물채굴시에는 노두부분만을 훼손하는 갱내채굴방법에 의하고 채굴된 광물은 공원구역 밖으로 콘베이어벨트나 가공삭도를 설치하여 운반하되 그 시설의 설치시에도 자연훼손을 최소화하도록 하겠다는 내용의 인증각서를 제출받은 다음, 위와 같은 내용을 허가의 조건으로 붙여 앞서 본 바와 같이 원고에게 광업권설정허가를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 광업권설정허가에 앞서 본 바와 같은 조건이 붙여진 경위와 이유가 위와 같다면, 위 허가의 조건은 다른 공익과의 조절을 위하여 광업권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 채굴방법을 제한한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 그 조건이 당연무효의 부관이라는 원고의 주장은 이유 없다(위 조건이 붙여진 경위와 이유에 비추어 볼 때 위 조건은 이 사건 광업권설정허가의 본질적 요소를 이루는 것이라 할 것이고, 따라서 위 조건이 원고의 주장대로 당연무효라면 주된 행정행위인 이 사건 광업권설정허가 자체도 무효로 되는 것이므로 위 조건만이 무효라는 원고의 주장은 어차피 받아들일 수 없다).

그러므로 나아가 원고의 채광계획이 위 조건에 위배되는 것인지의 여부에 관하여 보건대, 이 사건 광업권설정허가상의 위 ①의 조건은 그 표현상의 ‘노두부분만을 훼손하는’이라는 문구가 광물의 채굴방식을 갱내채굴방식에 의하되 그 경우에도 공원구역 내에서는 갱구만을 설치하여야 한다는 뜻인지 아니면 단순히 갱내채굴방식의 의미를 구체적으로 설명한 수식어에 불과한 것인지 불분명하나, 그 조건이 설악산국립공원 내의 자연환경의 훼손을 최소화하기 위한 조치로서 붙여진 것임에 비추어 볼 때, 그 조건은 전자의 의미로서 붙여진 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 설악산국립공원 내에 갱구용지 외에도 폐석적치장, 선광장 등을 설치하기로 예정한 원고의 채광계획은 결국 위 ①의 조건에 위배되는 것이라 할 것이며, 설사 그 조건이 후자의 의미로 붙여진 것이라 하여도 광업법 제47조의2 제7호의 규정상 행정청이 국립공원의 점용.사용을 수반하는 채광계획을 인가하려면 국립공원관리공단측과 협의를 하여야 하는 것인데, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(공익장해협의), 3(협의회신)의 각 기재에 의하면, 원고의 이 사건 채광계획인가신청을 복합민원으로 접수한 피고가 1991.3.16. 국립공원관리공단측에 위 채광계획에 따른 공원의 점용ㆍ사용에 대한 협의를 구하자, 이에 대하여 위 공단은 같은 해 5.8. 피고에게 갱구의 설치에 필요한 용지로서 면적 99평방미터의 점용에 대하여만 동의를 하고, 그 밖에 폐석적치장이나 선광장은 공원구역 내에 설치할 수 없다는 내용의 회신을 보낸 사실을 인정할 수 있고, 그러한 협의회신은 국내의 제일의 명산으로서 자연경관이 빼어나게 수려하여 많은 국민들의 탐방대상이 되고 있는 설악산국립공원지역의 보존과 관리상의 필요를 고려할 때 결코 재량의 범위를 벗어난 위법한 권한행사라고는 보여지지 아니하므로, 결국 원고의 채광계획상의 국립공원구역 내에 폐석적치장, 선광장 등을 설치하겠다는 부분은 공원구역을 그 목적으로 점용ㆍ사용함에 대한 국립공원관리공단의 동의가 없어 위 ①의 조건의 위배 여부와 관계없이 실현될 수 없기 때문에 채광계획불인가의 사유가 되는 것임에는 소장이 없는 것이며, 한편 위 갑 제3호증의 3(사업계획서), 을 제13호증의 3(의견서진달), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(공익장해협의조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 채광계획상으로는 길이 2,112미터인 기존의 도로에 축대와 수로관을 설치하고 4미터 정도의 폭을 확보하는 보수작업을 하여 이를 광물운반도로로 사용하기로 되어 있는 사실, 그런데 원고의 채광계획상에 광물운반의 목적으로 사용하고자 하는 위 도로는 10여 년 전 인근의 광산개발시 개설된 것으로서 지적공부상으로는 도로로 되어 있으나, 그 광산의 폐지 후 다시 수목이 자라남으로써 도로로서의 기능을 사실상 잃게 된 상태이기 때문에 이를 광물운반도로로 사용하기 위하여는 수목의 벌채작업과 절토작업 등 상당한 보수작업이 요구될 뿐만 아니라 그 도로로부터 갱구용지까지 약 400미터 정도는 진입로의 개설이 별도로 요구되어 상당한 산림훼손이 불가피한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 도로는 사실상 폐도된 것으로서 공원의 이용 또는 관리에 필요한 공원시설로는 볼 수 없는 것이므로, 이를 보수하여 광물운반도로로 사용하겠다는 원고의 채광계획은 결국 광물의 운반을 위하여 도로를 개설하려는 것과 다름이 없는 것이어서 위 ②의 허가조건에 위배되는 것임이 분명하다 할 것이다(기존도로를 보수활용하는 것이 당초의 허가조건과 같이 가공삭도나 콘베이어벨트를 설치하는 것보다 자연훼손을 적게하는 것이라는 원고의 주장사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다).

따라서, 원고의 채광계획은 광업권설정허가 당시 붙여진 위 조건에 위배되는 내용의 것임이 명백하므로, 그 계획이 법령의 규정에 모두 적합하고 합리적인 것이라는 원고의 위 주장은 수질보존의 필요성 등 피고가 내세운 그 밖의 불인가사유의 존재 여부에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 점에서 벌써 이유 없다고 할 것이다.

다. 다음으로 원고 주장의 둘째점에 관하여 판단한다.

광업은 지하작업으로서의 특수성을 지니고 있기 때문에 그 작업방법의 여하에 따라서 인명 및 지상물에 대하여 큰 위험을 초래할 우려가 있고 또 광물의 완전개발에도 중대한 영향을 미치게 되는 것인바, 광업법이 제47조 제1항에서 "광업권자는 채광을 개시하기 전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 채광계획서를 작성하여 동력자원부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 변경하고자 할 때에도 또한 같다"고 규정하여 채광계획인가제도를 두고 있는 것도 바로 광업의 위와 같은 특수성을 고려하여 광업권자로 하여금 채광에 앞서 그 작업방법에 대한 기본계획을 세우게 하고 행정청이 그 계획안의 합리성을 검토하여 이를 인가함과 아울러 인가된 계획대로 광업을 실시하는지 여부를 사후에도 계속적으로 감독하기 위한 것임은 소론과 같다.

그러나, 한편 광업법이 제47조의2에서 광업의 실시상 도시계획법, 산림법, 자연공원법 등 다른 법령에 따른 각종의 허가가 선행되어야 할 경우라도 광업법 제47조 제1항에 따른 채광계획의 인가가 있으면 위와 같이 다른 법령상 요구되는 허가 등을 받은 것으로 보고, 다만 동력자원부장관은 채광계획을 인가하기에 앞서 관계기관과의 협의를 반드시 거쳐야 하는 것으로 규정하고 있으므로, 채광계획의 인가에 있어서는 그 인가제도의 본래의 목적인 광산보안 및 광해예방의 차원에서 계획안의 합리성을 검토하여야 함은 물론 다른 법령에 따른 행위제한해제의 여부도 함께 검토하여야 하는 것이라 할 것이고, 또한 광업법이 위와 같이 채광계획을 인가제도를 두고 있는 이상 광업권자가 제출한 계획안이 광산보안 및 광해예방에 적합하지 아니하고 다른 법령상의 제한에도 어긋나는 것을 때에는 행정청이 그 계획안을 불인가할 수 있음을 당연한 전제로 삼고 있는 것이라 할 것이다.

따라서, 원고의 광업권에 대하여는 그 설정허가 당시 설악산국립공원의 보존, 관리의 필요상 채굴방법을 제한하는 내용의 조건이 붙여졌음에도, 원고의 채광계획안이 그 조건에 위배되는 내용을 담고 있고, 또 국립공원관리공단측이 당초의 조건을 초과하는 공원구역의 점용허가에 동의하지 아니하고 있는 이상, 원고의 채광계획을 불인가한 피고의 처분에 무슨 위법이 있다 할 수 없다.

물론 광업권자가 제출한 채광계획안의 일부만에 불비한 점이 있고 그에 대한 보정이나 수정이 적극적으로 기대될 수 있는 경우에 행정청으로서는 그 일부 불비의 점만을 이유로 곧바로 채광계획에 대하여 불인가의 처분을 하기보다는 광업권자에게 계획안의 변경을 권유하고 그에 따라 보정된 계획안의 제출을 기다려 채광계획을 인가하여 줌이 국민의 편익을 고려하는 행정으로서 바람직하다고는 하겠으나, 광업법상 그와 같은 조치를 반드시 취하여야 한다는 근거규정이 없을 뿐만 아니라, 원고가 제출한 채광계획안은 당초의 허가조건에 위배되는 것으로서 공원구역 내의 면적 6,902평방미터의 토지를 광산용지로 점용ㆍ사용하고, 폐쇄된 도로를 보수한다는 명목으로 사실상 도로를 개설하여 광물운반의 목적에 사용할 것을 계획하고 있는 것으로서 이에 대하여 국립공원관리공단측이 당초의 허가조건에 따라 갱구용지로서 99평방미터의 토지만을 점용ㆍ사용하는 데 동의하고 도로의 개설에는 부동의하고 있는 이상, 원고의 채광계획안은 그 기본골격의 중요부분이 실현불가능한 셈이고, 이러한 경우에 피고가 원고에게 채광계획안의 변경을 권유하지 아니하고 곧바로 채광계획 불인가처분을 하였다 하여 이를 잘못이라고 탓할 수도 없는 것이므로 결국 원고의 위 주장 역시 이유 없다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 이 사건 불인가처분은 적법한 것이므로 그것이 위법함을 전제로 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학세(재판장) 윤용섭 조용구