대법원 91다4669,91다4676 (1992.05.26)

가. 제1심 판결에서 독립당사자참가신청을 각하하고 원고의 청구를 기각한데 대하여 참가인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하고, 원고만이 항소한 경우 위 독립당사자참가신청을 각하한 부분이 본소청구와는 별도로 확정되는지 여부(적극)

나. 독립당사자참가신청을 하면서 원, 피고가 사해소송을 하고 있다는 등의 주장을 한 바 없고, 위 참가신청이 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다 하여 각하한 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력

다. 참가인이 원심에서 사해방지참가신청과 아울러 권리주장참가도 주장하였는데 위 권리주장참가가 제1심에서의 권리주장참가와 동일하다면 제1심에서 권리주장참가를 각하한 확정판결에 의하여 기판력이 발생한 이상 원심이 위 권리주장참가를 인용한 것은 위 각하판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【독립당사자참가인, 피상고인】 주식회사 영화 소송대리인 변호사 박승환

【원심판결】 부산지방법원 1990.12.14.선고 90나5518, 90나9664(당사자참가) 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】원고의 상고이유를 본다.

1. 제4점에 대하여

원고는 피고들이 1990.6.29. 10:00 원심 제2차 변론기일에서 원고의 청구를 모두 인낙하였으므로 이 사건 소송은 그때 종결되었다는 취지의 상고이유를 내세우고 있으나 기록에 의하면 위 원심 제2차 변론기일에 피고들은 출석하지 아니하였고 기일도 연기되어 변론이 행하여진 바 없음이 명백하고 다만 1990.7.20. 10:00 원심 제3차 변론기일에 진술 또는 진술간주된 피고들의 같은 해 5. 30. 자 답변서 및 같은 해 11.2. 10:00 원심 제6차 변론기일(독립당사자참가가 있은 후이다)에 진술된 피고들의 같은 해 10.31.자 준비서면에는 각 이 사건 부동산이 원고의 소유라는 기재가 있기는 하나 그것만으로 피고들이 원고의 청구를 인낙한 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 의하면 원고는 피고들이 이 사건 부동산을 1984.8.2. 독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)에게 매도하였고 참가인은 1988.5.20. 이를 다시 원고에게 매도하였으며 원고와 피고들 및 참가인 사이에는 1989.4.10. 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 직접 피고들로부터 원고에게 넘기기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 주장하여 피고들을 상대로 하여 위 부동산에 관한 1984.8.2. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소(항소심에서 등기원인을 1988.5.20. 매매로 정정하였다)를 제기하였는데 참가인은 위 청구가 제1심에 계속중인 1989.10.10. 피고들로부터 위 부동산을 매수한 바는 있으나 원고에게 이를 다시 매도한 일은 없다고 주장하면서 피고들에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 위 1984.8.2.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 원고에 대하여는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 1988.5.20. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 독립당사자참가신청을 하였으나 이 사건 제1심 법원은 1990.4.19. 참가인의 참가신청에 대하여는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 참가인이 피고들에 대하여 가지는 등기청구권이 소멸되는 것이 아니므로 참가인이 주장하는 권리는 원고가 본소로서 주장하는 권리와 상호 양립할 수 없는 것이 아니어서 위 참가는 그 요건을 구비하지 못하였다 하여 이를 각하하고, 원고의 청구에 대하여는 원고가 참가인들로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 기각하는 판결을 선고하였으며 위 판결에 대하여 원고는 적법하게 항소를 제기하였으나 참가인은 같은 해 5.4. 위 판결의 정본을 송달받고서도 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였음을 알 수 있다.

그렇다면 위 제1심 판결 중 참가인의 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 참가인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니함으로써 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이고(대법원 1962.5.24. 선고 4294 민상251, 252 판결; 1972.6.27. 선고 72다320, 321 판결참조) 한편 참가인이 위 독립당사자참가신청을 함에 있어 원고와 피고들이 사해소송을 수행하고 있다는 등의 특별한 주장을 한 바 없으므로 이는 민사소송법 제72조 제1항 후단의 이른바 사해방지참가가 아닌 같은 조항 전단의 이른바 권리주장참가를 한 것으로 보아야 할 것이며 제1심 판결도 참가인의 위 참가신청이 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다 하여 이를 각하한 것으로 보이므로 위 확정된 각하판결은 원고의 피고에 대한 이 사건 소유권이전등기청구에 대하여 참가인이 이 사건 부동산 매수인의 지위에서 하는 권리주장참가는 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 한하여 기판력이 발생하였다 할 것이다.

그런데 참가인은 원고의 피고에 대한 이 사건 청구가 원심에 계속중이던 1990.8.23.에 원고와 피고들이 참가인을 해할 의사로 통모하여 이 사건 소송을 수행하고 있다고 주장하면서 피고들에 대하여는 위 1984.8.2.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 원고에 대하여는 원고와 참가인 사이에 1988.5.20.자 매매계약이 존재하지 아니함의 확인을 각 구하는 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사행방지참가신청을 하고 1990.8.24. 10:00의 원심 제4차 변론기일에서는 민사소송법 제72조 제1항 전단의 권리주장참가도 아울러 주장하는 것이라고 진술하였는데 원심판결은 참가인의 위 독림당사자참가신청에 대하여 참가인의 원고에 대한 부존재확인의 소는 확인의 이익이 있고 피고에 대한 소유권이전등기절차이행의 소는 원고의 피고에 대한 그것과 양립할 수 없는 지위에 있으므로 참가인의 권리주장참가가 적법하다는 취지로 판단하고 본안에 들어가 참가인의 권리주장참가를 인용하고 원고의 청구를 기각하였다.

그러나 참가인의 원심에서의 권리주장참가를 보면 피고들에 대한 참가취지는 제1심에서의 참가취지와 동일하고 원고들에 대한 참가취지도 원고에게 위 1988.5.20.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 부존재확인을 구한 제1심에서의 원고에 대한 참가취지와 별개의 것이라고 볼 수 없어(대법원 1965.2.4. 선고 64다1492 판결 참조) 실질적으로 제1심에서의 권리주장참가와 동일한 것이라고 할 것이고 따라서 위 제1심에서의 권리주장참가가 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 관하여 위 확정된 제1심 판결에 의하여 기판력이 발생한 이상 원심으로서는 원심에서의 참가인의 권리주장참가에 대하여도 그 적법함을 전제로 판단하여서는 아니되고 참가인의 사해방지참가에 대하여만 심리하여야 하였어야 할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고 참가인의 권리주장참가가 적법하다고 판단하여 이를 인용한 것은 권리주장참가를 각하하는 판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준