대법원 92다9388 (1992.06.26)

가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 다음 근저당권의 실행에 의하여 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권의 성립하는지 여부(적극)와 그 법정지상권의 범위

나. 석명권 행사의 한계

【원고, 상고인】 주식회사 한성상호신용금고 소송대리인 변호사 황해진

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 1. 24. 선고 91나11550 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경략됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 것이고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 및 그 지상에 있던 연와조 세멘와즙 단층 주택 70.74평방미터, 지하실 16.02평방미터(구건물)는 원래 소외인의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 피고가 위 대지상에 건물을 신축하기 위하여 1986.5.10. 위 소외인으로부터 위 대지 및 구건물을 매수한 후 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 1986.5.19. 구건물을 철거하고 이 사건 대지상에 건물신축공사를 개시하여 1987.9.경에 완공된 사실, 한편 피고는 소외 주식회사 대주상호신용금고로부터 공사자금으로 금40,000,000원을 융자받으면서 소외인의 소유명의이던 이 사건 대지 및 구건물에 관하여 1986.5.7. 위 소외 회사 앞으로의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외 회사가 해산되면서 1987.10.30. 원고 앞으로 위 근저당권이 이전되었으며, 그 후 위 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 대지가 원고에게 경락되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 그 후 건물이 철거된 뒤 신축되는 한편 저당권의 실행 이전의 토지와 신축된 건물의 소유자가 달라진 경우 저당권의 실행으로 인한 경락이 있게 되면 건물 소유자를 위하여 토지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이므로 피고는 그 건물 소유를 위하여 구건물의 이용에 필요한 범위 내에서 이 사건 대지상에 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 구건물은 이 사건 대지전부를 그 부지로 사용하였다고 볼 것이므로 결국 피고는 이 사건 대지 전부에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 당원 1985.5.14. 선고 85다카13 판결은 법정지상권 취득 당시에 기왕의 건물을 개축하였으나 그 동일성을 상실한다고 볼 수 없는 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다는 취지의 판시로서 이 사건과 사안을 달리 하는 것이므로 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다.

따라서 원고가 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 법정지상권이 있음을 전제로 지료를 구하지 않고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 그 지료에 대한 청구를 시사하여 권유하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호