대법원 91다38341 (1992.07.24)

가. 구 건축법(1986.12.31. 법률 제3904호) 제41조 제4항의 규정취지

나. 토지의 일부를 특정하여 매수하고 토지를 분할하여 그 특정부분에 대한 소유권이전등기를 넘겨받기로 약정하였으나 그 매수인이 건물을 불법증축하여 건축법규상 제한으로 분할이전등기를 못한 경우 분할약정에 따른 상대방의 분할등기이전의무가 원시적 불능에 속하는지 여부(소극)

다. 매매계약의 중도금 중 일부의 지급에 갈음하여 매도인 소유 부동산을 담보로 한 매도인의 대출금채무의 이행을 인수한 매수인이 그 이자를 납부하지 않았으나 이로 인하여 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되지 않은 경우 매도인이 위 원금의 이행을 최고하고, 중도금지급채무의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)

라. 토지 일부에 대한 분할이전등기 및 다른 부분에 대한 공유지분이전등기 소요서류의 교부와 잔대금지급을 동시이행키로 약정하였으나 매수인의 귀책사유로 분할이전등기 등을 못한 경우 매도인이 공유지분이전등기신청서류 등을 이행제공함이 없이 잔대금지급의무의 이행만을 최고하더라도 상대방이 이행지체에 빠진다고는 할 수 없다고 한 사례

【원고, 상고인 겸 피상고인】

【피고, 피상고인 겸 상고인】

【원심판결】 서울고등법원 1991.9.27. 선고 91나8298 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심이 인용한 제1심 판결과 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1988.1.31. 원고와의 사이에 그 소유인 원심판시 별지 제1도면 표시 토지 중 (가),(나) 부분과 그 지상건물들에 관한 매매계약을 체결하고, 잔금지금기일 전에 위 매도 토지부분 전체를 분할하여 잔금일부인 금 2,490만 원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기를 해 주기로 하였으나, 같은 도면 표시 (다) 부분 지상에 있는 피고 소유 가옥의 증축허가를 받는데 편의를 도모할 목적으로 1988.5.2. 잔금지급일에 잔금 중 800만 원을 받는 한편 앞으로 위 도면 표시 (가) 부분 313평방미터는 분할하여 소유권이전등기를 하여 주고, 위 도면 표시 (나) 부분 124평방미터는 우선 위 (가) 부분을 제외한 나머지 토지부분의 면적(479평방미터)에 대한 위 면적(124평방미터) 상당의 공유지분(479분의 124)권자로 소유권이전등기를 하였다가 피고의 증축허가를 받은 후 위 (나) 부분을 특정분할하여 그 부분에 대한 소유권이전등기를 해주는 것으로 그 등기이전방법을 변경하기로 합의한 사실, 그런데 원고는 중도금까지만 지급한 상태에서 이 사건 매매계약의 목적물인 건물들을 피고로부터 명도받아 1988.3.30.경부터 관계관청의 증축허가도 받지 아니한 채 위 건물들에 원심판시 별지 제2도면 표시 (나), (다), (라), (마), (아), (자) 부분을 덧붙이는 증축공사를 시작하여 같은 해 4.25.경 그 공사를 끝내고 이사를 하였으며, 피고는 같은 해 5.16.경 관할구청으로부터 그가 같은 해 4.15.경에 한 분할신청이 불가능한 것으로 통보를 받게 된 이유가 관할구청의 현장조사 결과 원고가 불법으로 증축한 위 (라) 부분 등의 건물부분으로 인한 인근지번과의 인동거리가 건축법규에 규정한 제한거리에 미달하기 때문인 것으로 밝혀지자 같은 해 6.1.및 같은 달 10. 등 수차례에 걸쳐 원고에게 위 정정약정에 따라 313평방미터(약 95평)의 분할이 가능하도록 증축된 부분의 철거를 요구하였으나 원고는 증축을 위하여 많은 비용을 들였을 뿐만 아니라 증축한 부분 등을 이미 소외인들에게 임대하였음을 이유로 이를 철거하지 아니한 상태에서의 분할방법을 모색해 줄 것을 부탁하면서 그 철거를 거절한 사실, 이에 같은 해 8.말경 관할 구청인 서울 구로구청에서 위 증축부분 중 (라) 부분을 강제로 철거하기까지 하였으나 위 나머지 증축부분 때문에 현재까지도 분할은 불가능한 사실 등을 적법하게 인정한 다음, 피고가 원고의 위 증축공사를 알고 있으면서도 이를 적극 제지하지 않고 그의 집에 설치된 지하수 모터에 호스를 연결하여 위 공사에 사용되는 물을 사용하도록 허용하였다 하더라도 건축법규에 관한 전문가도 아닌 피고가 위 증축으로 인하여 분할이 불가능하게 되리라는 사정을 잘 알면서도 위 증축을 허용한 것이라고 볼 수 없고, 위 정정약정이 위 증축공사완료 이후에 맺어졌다 하더라도 피고가 위 증축으로 인하여 분할이 불가능하게 됨을 알고서 위 정정약정을 맺었다는 자료가 없으므로 위 분할이 불가능하게 된 점에 관하여 피고에게 그 책임을 물을 수는 없는 것이며, 위 정정약정에 의하여 변경된 의무내용대로 이행되지 않았다 하여 피고가 그 가옥증축허가상의 편의 도모라는 피고의 이익을 포기하고 그에 동의하지 않는 이상 위 정정약정 이전의 내용으로 되돌아 갈 수는 없는 것이고, 가사 매도인의 이전등기의무의 불이행이 있다 하여도 이를 이유로 매매계약 전체가 해제되는 것은 몰라도 특별한 사정이 없는 한 계약의 일부조항만이 실효될 수는 없다고 할 것이라 하여 원고의 주된 청구를 배척하였다.

사실관계가 위와 같다면, 위 정정약정에 따른 분할이전등기가 불가능하게 된 데 대한 책임은 불법증축을 한 원고에게 있다고 할 것이고, 피고가 그로 인하여 위 분할이 불가능하게 되리라는 것을 모르는 채 위 증축을 적극 제지하지 않았다거나 위 정정약정이 위 불법증축 후에 있었다는 사정 등만으로 그 결론이 달라질 수는 없으며, 위 정정약정의 목적에 관한 공법상 제한이라는 것은 당시 시행되던 건축법(1986. 12. 31. 법 3904호) 제41조 제4항(현행 건축법 제53조에도 같은 취지의 규정을 두고 있다.)에 의한 것으로서, 위 규정은 일조 등의 확보를 위하여 일정한 높이의 건물은 일정한 거리를 유지하도록 하는 제한규정일 뿐이고 이 사건 대지의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한한 것이라고 볼 수는 없는 것(당원 1980.1.15. 선고 79다1870 판결 참조)이고, 원고가 불법증축한 부분만 철거한다면 얼마든지 해제될 수 있는 것이어서 정정약정에 따른 피고의 분할등기이전의무는 원시적 불능에 속하는 것이라고는 할 수 없다고 할 것(당원 1979.4.24. 선고 77다2290 판결 참조)이므로, 위와 같은 공법상 제한이 있다고 하여 위 정정약정이 실효되는것은 아니라고 할 것이다.

같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 정정약정의 해석, 계약불이행 및 그 귀책사유 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 정정약정의 의무내용대로 이행되지 않았다 하여 피고가 그 가옥증축허가상의 편의도모라는 피고의 이익을 포기하고 그에 동의하지 않는 이상 위 합의이전의 내용으로 되돌아 갈 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 이는 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같이 위 정정약정에 의한 분할이 불가능하게 된 궁극적 원인이 원고의 불법증축에 있는 이 사건에서, 피고가 상당기간 내에 자신의 건물증축허가를 받지 않았다거나 부적법한 해제주장을 한 일이 있다는 등의 사유가 있다하여 소론 주장과 같이 막바로 쌍방간에 원래의 계약대로 환원하기로 하는 묵시적 합의가 있었다거나, 그렇지않다 하더라도 신의칙상, 조리상 원래의 계약대로 환원된다고 해석하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

2. 다음, 피고의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 중도금중 일부인 금 2,000만 원의 지급에 갈음하여 피고가 1987.10.15. 이 사건 대지에 합병되기 전의 서울 구로구 (주소 생략) 대 314평방미터와 그 지상의 이 사건 (나)부분 건물을 담보로 소외인을 채무자로 하여 소외 서울 오류 1동 새마을금고로부터 융자받은 금 20,000,000원의 대출원리금 채무를 피고 대신 변제하기로 한 사실, 위 새마을금고의 위 소외인에 대한 대출원금의 변제기는 1989.4.16.이고 1988.2.29. 이후의 이자를 납부하지 아니한 사실, 그러나 위 일자경에 위 이자 미지급을 이유로 위 대출금에 대한 담보부동산에 대하여 담보권의 실행이 개시되지는 않았음을 적법하게 인정한 다음, 위 대출금채무의 이행을 인수함에 있어서 그 이행시기 등에 관하여 다른 약정이 없는 한, 원고는 채무자 이민태과 위 새마을금고 사이의 대출금채무의 내용에 따라 이행하고, 그 이행을 지체함으로써 피고 소유의 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 일이 없도록 하여야 한다고 할 것이고 또 그것으로 족하다고 한 후 이자를 납부하지 아니하였더라도 그로 인하여 위 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되지 않은 이상 위이자납부에 대한 최고가 있었다하여 그 일자경에 위 대출원금의 이행이 지체되었다고 할 수 없으니 위 원금의 이행을 최고하고 나아가서 중도금지급채무의 이행지체가 있다하여 위 계약을 해제할 수는 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 잔금지급기일인 1988.5.2.에 지급하기로 한 금 2,490만 원 중 590만 원을 지급하지 아니한 사실과 위 제1도면 표시 (가) 부분에 대한 분할이전등기 및 (나) 부분에 대한 공유지분이전등기에 필요한 서류의 교부와 위 잔대금 2,490만 원의 지급은 동시이행하기로 한 사실을 인정한 후, 위 (가) 부분을 분할하지 못한 것이 위에서 본 바와 같이 원고의 무허가증축으로 인한 인동거리 미달 때문이고 따라서 피고가 토지분할등기 및 분할된 토지의 이전등기의무의 이행제공을 하지 못한 점에 대하여 피고의 책임이 있다고 할 수 없어 이를 이행제공할 반대급부에서 제외한다고 하더라도 피고는 위 잔대금의 지급을 최고함에 있어서는 그 나머지의 이전등기서류 및 위 (나) 부분에 대한 이전등기서류와 이 사건 토지 위에 설정되어 있는 근저당권설정등기나 소유권이전청구권가등기의 말소에 필요한 서류를 준비하고 그 수령을 최고하여 제공하여야 할 것인데, 이러한 반대급부의 이행제공을 하였다고 인정할 자료가 없으므로 피고가 주장하는 각 일자의 최고만으로는 원고의 잔금지급채무가 지체에 빠지지 아니하는 것이므로 피고에게 적법한 해제권이 발생할 여지가 없고, 따라서 그에 기한 피고의 해제주장은 이유없다고 판단하고 있다.

살피건대, 토지분할등기신청은 소관 행정청에 대한 것이어서 분할등기 신청에 필요한 서류의 교부의무와 잔금지급의무와는 반드시 동시이행관계에 있다고 할 수는 없으나, 그 외의 이전등기신청서류나 당해 토지 위에 설정되어 있는 근저당권설정등기등의 말소에 필요한 서류의 이행제공의무와 잔금지급의무와는 동시이행관계에 있다고 할 것이므로 이러한 의무의 이행제공 없이 잔금지급의무의 이행만을 최고한다 하더라도 상대방의 잔금지급의무가 이행지체에 빠진다고는 할 수 없다고 할 것이다.

원심은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 감은 있으나 전체적으로 볼 때 위와 같은 취지에서 해제권발생을 배척한 것으로 보이므로 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약서에 첨부된 각서 제4항에 “위 내용을 매수인이 불이행시는 계약불이행조로 일천만 원을 위약금조로 매도인에게 지불키로 하고 본 계약은 자동무효됨을 상호합의한다.”고 되어 있는 것은, 원고가 원고에게 책임 있는 사유로 중도금 일부지급에 갈음하는 마을금고대출금 변제와 잔대금지급을 지체하는 경우 이에 대한 이행최고나 해제의 의사표시 없이 위 계약은 자동실효된다는 의미라고 해석되므로, 앞에서 살펴 본 바와 같이 원고가 위 마을금고대출금 변제나 위 잔대금의 지급에 있어서 이행지체하였다고 할 수 없다는 이유로 피고의 자동실효주장을 배척하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 이유불비 및 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호