대법원 92누1629 (1992.11.10)

가.행정심판법 제18조 제7항 소정의 “부작위에 대한 의무이행심판청구”에 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함되는지 여부(소극)

나. 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송이 허용되는지 여부(소극)

【원고, 상고인】 기독교한국침례회 시온중앙교회

【피고, 피상고인】 대한주택공사 외 1인 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1991.12.13. 선고 91구9925 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.

관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고가 피고 부천시장에 대하여 이 사건 소를 제기함에 있어서 적법한 행정심판을 제기하였음을 인정할만한 증거가 없다고 본 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

가. 원심은, 피고 대한주택공사(이 뒤에는 “피고 공사”라고 약칭한다)의 이주대책대상자 제외처분의 취소를 구하는 소가 적법한 것인지의 여부에 대하여 판단하기를, 위 처분의 취소의 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 행위를 대상으로 하였거나 행정소송의 피고로 될 수 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법 하다 할 것이고, 설령 위 처분을 행정소송의 대상이 되는 처분으로 본다 할지라도 원고는 위 처분에 대해 행정심판법상의 적법한 행정심판기간인 처분이 있음을 안 날로부터 60일, 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하여 행정심판을 제기하였음이 명백하여 그 행정심판은 부적법 하다 할 것이므로, 위 취소소송은 이점에서도 부적법함을 면치 못할 것이라고 판단하였다.

나.행정심판법 제18조 제7항에 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 심판청구기간에 관한같은 조 제1항 내지제6항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있음은 소론과 같지만, 위 법조항 소정의 부작위에 대한 의무이행심판청구에 소론과 같이 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함된다고 볼 수는 없는 것이므로, 원고가 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자 제외처분의 취소를 구하는 소를 제기함에 있어서 적법한 행정심판을 거치지 아니한 것이라 고본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.

다. 그렇다면 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자 제외처분이 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 본 원심판결에 소론과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하더라도, 원심이 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자제외처분의 취소를 구하는 소를 부적법한 것으로 보아 각하한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 논지는 모두 이유가 없음에 귀착된다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

우리 행정소송법이 행정청의 부작위에 대하여 부작위위법확인소송만 인정하고 있을 뿐 작위의무이행소송이나 작위의무확인소송은 인정하지 않고 있는바, 소론과 같이행정심판법 제4조 제3호가 의무이행심판청구를 인정하고 있고 항고소송의 제1심 관할법원이 피고의 소재지를 관할하는 고등법원으로 되어 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송이 허용될 수는 없는 것이므로(당원 1989.1.24. 선고 88누3116 판결;1989.9.12. 선고 87누868 판결;1990.11.23. 선고 90누3553 판결 1992.2.11.선고 91누4126 판결 등 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.

4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.

소론은 모두 본안에 관한 것이어서, 이 사건 소가 모두 부적합한 것이라는 이유로 소를 각하한 원심판결에 대한 상고이유로 될 수 없는 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.

5. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.