대법원 92도2218 (1992.12.22)

가. 채권이 소멸된 판결정본을 근거로 강제집행을 하는 경우 사기죄의 성부(적극)

나. 검사가 항소심에 이르러 공소장변경에 의하여 추가한 사실이 본래의 공소사실을 보다 명확히 하기 위한 것이라는 이유로 변경된 공소사실에 터잡아 범죄사실의 인정 여부를 판단하지 아니하고 제1심판결을 그대로 인정한 잘못이 있다고 한 사례

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인

【원심판결】 부산지방법원 1992.7.31. 선고 91노600 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실은, 피고인은 피해자 D(이하 피해자라고만 한다)에 대하여부산지방법원의 79가소202호 판결에 기한 대여금 222,000원과 이에 대한 1979. 1. 27.부터 완제일까지의 연 25%의 이자 상당의 채권을 가지고 있던 중 1979.9. 초순경 피해자의 피고인에 대한같은 법원 79가단977호 화해조서에 기한 금 250,000원의 채권과 상계함으로써 피해자에 대한 채권이 소멸되었음에도 불구하고 위 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 기화로 피해자로부터 위 소멸된 채권을 다시 청구하여 받아 이를 편취하려고 마음먹고, 1989.7.14. 대전지방법원 집달관에게 위 판결정본을 제시하면서 마치 위 판결에 기한 피해자에 대한 위 채권이 그대로 존속하는 것처럼 말하여 이에 속은 집달관으로 하여금 같은 해 8.11. 피해자 경영의 E 식당의 탁자 및 의자 등과 피해자의 전화가입권(전화번호 F)을 압류하도록 한 후, 그 무렵 서대전전신전화국에서 피해자를 대위하여 위 전화가입을 해지하고 금 168,000원을 수령하여, 이를 편취하였다는 것이다.

2.민사판결의 주문에 표시된 채권을 변제받거나 상계하여 그 채권이 소멸되었음에도 불구하고, 그 판결정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다고 볼 것이다.

3. 그러나 기록을 살펴보면, 피고인은부산지방법원 79가소202 판결에 터잡아 1989.7.14. 집달관에게 위임하여 피해자의 유체동산을 압류한 사실은 인정되나(공판기록 29면, 압류조서), 이는 같은 해 12.7. 취하간주된 것으로보이고(공판기록 31면, 증명원), 같은 해 8.11. 피해자의 유체동산이나 전화가입권을 압류하였다고 볼 증거는 없고, 다만 같은 해 8.4. 피해자의 전화가입권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있었고(부산지방법원 동부지원 89다기2248, 2249 결정, 공판기록 90면), 이에 따라 소관 전화국장이 같은 해 8.11. 피해자에게 가입전화가 압류되었음을 통지한 사실(공판기록 38면)이 엿보일 뿐이다.

사정이 위와 같다면 피고인이 피해자를 대위하여 위 전화가입권을 해지하고 금 168,000원을 수령하였다고 하여도 이는 피고인이 같은 해 7.14. 피해자의 유체동산을 압류한 것과는 무관한 것이고, 또 피해자의 전화가입권은 같은 해 8.11. 집달관이 압류한 것도 아니고, 또 집달관이 압류할 성질의 것도 아니다.

그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못 하였거나, 강제집행의 절차를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

4. 더구나, 기록에 의하면 검사는 원심에 이르러 판시의 범죄사실 중 “위 판결정본을 제시하면서”를 “위 판결정본 및 같은 해 8. 초순경 같은 장소에서 같은 해 8.4.자부산지방법원 89다카2248, 2249 채권압류 및 전부명령을 제시하면서”로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심은 제14회 공판기일에 이를 허가 하였으면서도, 이는 공소사실을 보다 명확하게 하기 위한 것이라는 이유로 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이 사건 본래의 공소사실이나 제1심이 인정한 범죄사실은 전항에서 본바와 같이 그 사실인정이 잘못되었고, 사기죄의 구성요건의 설시로서도 이유불비이며, 더욱이 검사가 공소장변경에 의하여 추가한 사실은 피고인이 편취하였다는 금 168,000원의 원인이 될 수 있는 사실임에도 불구하고, 원심이 변경된 공소사실에 터잡아 피고인의 범죄사실의 인정 여부를 판단하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다.

그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단은 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.