서울고등법원 91구8632,92구23126(병합) (1993.01.17)

【원 고】 오승택(소송대리인 변호사 이돈희외 1인)

【피 고】 서울지방병무청장

【주 문】

원고의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (주위적 청구취지) 피고가 원고에 대하여 1990. 11.14. 자로한 방위소집면제처분취소처분과, 1992. 7. 31. 자로 한 방위소집 입영명령은 모두 무효임을 확인한다.

(예비적 청구취지) 피고가 원고에 대하여, 1990. 11.14. 자로 한 방위소집면제처분취소처분과, 1992. 7. 31. 자로 한 방위소집 입영명령은 이를 모두 취소한다.

【이 유】 1. 처분의 경위

원고는 1962.3.1.생으로 1983. 6.4. 징병검사를 받은 결과 3급 3을종에 해당하여 방위소집대상처분을 받은 후 같은해 7.5. 해외유학차 미국으로 출국하자. 피고는 원고에 대하여 1984. 4. 12. 방위소집보류처분을 하고, 1989. 4. 13.에 이르러 방위소집 보류사유가 5년이상 계속되었다는 이유로 병역법시행령 제106조 제4항에 의하여 방위소집면제처분을 한 사실, 그런데 그 후 피고는 원고가 1989. 4. 7. 귀국하여 같은달 10.부터 국내에서 취업하고 있어 방위소집보류사유가 5년이상 계속된 자에 해당하지 아니함에도 이를 알지 못하고 착오로 방위소집면제처분을 하였다는 이유로 1990.11.14. 원고에 대하여 위 방위소집면제처분을 취소하고, 1992. 7.31.에 이르러 원고에게 1992. 8. 10. 13:30까지 육군 제7273부대에 입영하라는 방위소집 입영명령을 발한 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1,19호증, 갑제 3호증의2, 을제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

2. 처분의 위법여부

가. 주장

피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 위 방위소집면제처분취소처분과 방위소집 입영명령(이하 위 각 처분을 이 사건 처분 이라고 한다)이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 관계법령을 위반함으로써 중대하고 명백한 하자를 내포하고 있으므로 당연무효이고, 가사 그 하자가 당연무효의 사유에는 이르지 않는다 하더라도 취소사유에 해당하거나 재량권을남용한 위법이 있어 취소되어야 한다고 주장한다.

원고 주장의 요지는 다음과 같다.

(1) 이 사건 방위소집면제처분은 방위소집 보류사유가 5년이상 계속되었음을 이유로병역법(이하 '법'이라 약칭한다)제58조,같은법시행령(이하'령'이라 약칭한다) 제106조 제4항의 규정에 의하여 이루어진 처분이다. 원고는 1983. 7. 5. 해외로 출국함으로써 그 때부터법 제58조 제1항>,령 제106조 제1항소정의 국외에 여행 또는 체재중인 자가 되어 당연히 방위소집 보류사유에 해당하게 되었고 (피고 방위소집 보류처분을 한 시기와 관계없이), 이와 같은 방위소집 보류사유가 5년 이상 계속되면령 제106조 제4항에 의하여 방위소집을 면제할 수 있도록 되어 있다. 따라서 원고가 출국한 1983. 7. 5.부터 보류사유 계속기간 5년이 훨씬 경과한 1989. 4. 13. 에 한 위 방위 소집면제처분에는 아무런 하자가 없음에도, 피고가 스스로 한 위 면제처분에 위법사유가 있다는 이유로 위 면제처분을 취소하고 원고에게 입영명령을 발한 조처는 위법하다.

(2)령 제113조의 규정에 비추어 국외에서 영주권을 취득한 병역의무자가, 그 이전에령 제116조의 규정에 의한 과태료납부통지를 받은 바가 없고 영주권을 얻은 국가에서 1년이상 거주한 때에 그 영주권취득이 재외공관을 거쳐 병무청장에게 보고된 경우에는 그가 영주할 목적으로 귀국하거나 법 소정의 국외여행허가 취소사유의 발생으로 인하여 그 여행허가가 취소되지 아니하는 한 그는 국외여행허가를 받은 것으로 간주되므로 그러한 자에게는 병역의무를 부과할 수가 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 1985. 8. 16. 미국 영주권을 취득한 이래 현재까지도 미국에 거주하면서 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 원고에 대하여 적법하게 국외여행허가를 취소하지도 아니한 채, 원고가 영주할 목적으로 귀국하지도 아니한 상태에서 방위소집의무를 부과하기 위하여 이 사건 처분을 하였으니 위 처분은 위법하다.

(3) 그렇지 않다고 하더라도, 방위소집 보류사유의 계속기간 5년에서 불과 5일이 부족하다는 이유로 방위소집 면제처분이 있은 지 1년 7개월이 지난 후에야 위 면제처분을 취소하는 것은,법 제58조 제2항에 의하여 방위소집 대상자 중 학력,보충력,편입년도 등을 감안하여 병무청장의 재량으로 기준을 정하여 방위소집을 면제할 수 있는 제도가 마련되어 있는 점과 위 처분이 원고의 권익과 신뢰 및 법적생활의 안정을 심히 해하는 것인 점등 제반 사정에 비추어 재량권을 남용한 것으로서 위법하다.

나. 판단

(1) 원고의 위 (1) 주장에 관하여 본다

법 제58조 제1항은, 방위소집대상자중 국외여행자등 대통령령이 정하는 자에 대하여는 그 소집을 보류할 수 있다고 규정하고, 이에 따라령 제106조 제1항 제1호는법 제58조 제1항의 규정에 의하여 방위소집의 보류를 받을 수 있는 자로서 "국외에 여행 또는 체제중인 자"를 들고 있으며,령 제106조 제3항은, 거주지 병무청장은 방위소집이 보류된 자로서 방위소집보류사유가 해소된 자에 대하여는 그 해 또는 그 다음해에 우선하여 방위소집하여야 한다고 규정하고,같은조 제4항은 "제1항의 규정에 의하여 방위소집이 보류된 자로서 보류사유가 5년이상 계속된 자"에 대하여는 방위소집을 면제할 수 있다고 규정하고 있다.

령 제106조 제4항의 규정에 의하여 방위소집 면제처분을 받을 수 있는자, 즉 "제1항의 규정에 의하여 방위소집이 보류된 자로서 보류사유가 5년이상 계속된 자"라 함은법 제58조 제1항및령 제106조 제1항의 규정에 의하여 방위소집 보류처분을 받은 자로서 그 보류처분일로부터 보류사유가 5년이상 계속된 자를 말하는 것이지, 원고 주장과 같이령 제106조 제1항소정의 방위소집의 보류를 받을 수 있는 사유에 해당한 자로서 그 보류사유 개시일로부터 보류사유가 5년이상 계속된 자를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다.

이 점은령 제106조 제4항에서 "방위소집이 보류된자 로서 보류사유가 5년이상 계속된 자에 대하여는 방위소집을 면제할 수 있다"고 규정함으로써 방위소집 면제대상이 되기 위하여는 "방위소집이 보류된 자"임을 전제로 하고 있음이 위 조항 문면의해석상 분명할 뿐만 아니라, 방위소집 보류대상자에 해당하더라도 병무당국이 군소요인원의 충원에 지장이 없는 경우에 한하여 보류할 수 있으며, 방위소집 보류를 받고 자 하는 자는 방위소집보류원서를 일정 기한까지 병무방국에 제출하도록 규정하고 있는법 제58조 제1항및령 제106조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 명백하다 하겠다.

따라서 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 1984. 4. 12. 방위소집보류처분을 받은 날로부터 5년이 경과되기 이전에 방위소집 보류사유가 해소된 이 사건에 있어서, 피고가 이유를 간과하고 한 위 방위소집 면제처분은 위법하다 할 것이므로, 피고가 위법한 위 면제처분을 시정하기 위하여 한 이 사건 처분은 정당하다고 할 것이어서, 이 점을 다투는 원고 주장은 이유없다.

(2) 원고의 (2) 주장에 관하여 본다

갑 3,13.16호증의 각 1,2, 갑제4,5,10호증, 을제2,3,4,5,6,8,,11,12,14,15,16,19,20,21,22호증, 을제7호증의 1 내지 3의 각 기재와 증인 김형남의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983. 6. 4. 징병검사를 받아 3급 3을종으로 방위소집대상처분을 받은 후 같은 해 7.5 미국으로 출국하여 1984. 4. 12. 국외유학사유로 방위소집 보류처분을 받았으며, 1985. 8. 16. 미국에서 영주권을 취득하고 1988년 말까지 미국 샌프란시스코 대학에서 경영학을 전공하였으나, 그의 부모들은 계속 국내에 거주하면서 부동산 임대업 등을 경영하고 있었으며, 원고는 위 유학기간동안에도 수시로 국내에 입,출국을 반복하던 중, 1989. 4. 7.에 이르러 귀국한 이래 같은 달 10.부터는 그 부인 소외 오석구가 경영하는 그린그래스 관광호텔의 사원으로 취업하여 1990. 1. 1. 경에는 관리과장으로 승진하여 급여를 지급받는 등 국내에서 거주하며 생활하였고 (1989. 4.10. 입국하여 약 4개월간 있다가 같은해 8. 10. 잠시 출국하여 20여일 후인 같은해 9.1. 입국하였고, 그후 7개월간 있다가 1990. 4. 12. 출국하여 약 20여일 후인 같은 해 5.5 입국하였으며, 그로부터 5개월후인 같은 해 10.14. 출국할때까지 위 기간 동안 거의 전부를 국내에 거주하였음), 1989. 12. 31. 위 근로소득에 대한 원천징수세액까지 신고납부된 사실, 피고는 위와 같이 원고가 귀국하여 국내에거주, 취업하면서 생활하고 있는 것을 알지 못한 채 원고에 대하여 그가 방위소집이 보류된 자로서 1989. 4. 13.부로 보류사유가 5년이상 계속된 자에 해당된다는 이유로 동일자로 원고에 대하여 방위소집 면제처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 박종선의 증언은 위 채택증거들에 비추어 믿기 어려고, 갑 8, 15, 21호증, 갑제9,12호증의 1,2,의 각 기재 및 증인 백장근의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하며, 그 밖에 이 사건 모든 증거에 의하더라도 위 인정사실을 뒤집을 수는 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 1989. 4.7. 귀국하여 국내 사업장에 취업하여 상시 근로활동을 하면서 생활하기 시작하면서부터는위 령 제106조 제1항이 규정하는 "국외에 여행 또는 체재중인 자"에 해당한다고 볼 수가 없다 할 것이어서, 이 무렵에는 방위소집 보류사유가 해소된 것으로 봄이 상당하므로, 피고는령 제106조 제3항의 규정에 의하여 그 해 또는 그 다음해에 우선하여 방위소집을 할 것임에도 불구하고, 원고에 대하여 방위소집 보류사유가 5년 이상 계속되었다고 오인하고 한 위 방위소집 면제처분은 위 관계법령에 위배되어 위법하다고 할 것이고, 따라서 피고는 위 방위소집면제처분에 하자가 있음을 이유로 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것이다.

령 제113조는 병역의무자의 국외여행 또는 국외체재시의 병무관리를 위하여 마련된 절차규정으로서, 위 조항에 병역의무자가 국외에서 영주권을 취득한 경우에는 본인이 국내에 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다고 해서, 방위소집 보류사유가 해소된 경우에도 원고 주장과 같이 반드시 사전에 병역의무자에 대한 국외여행허가를 취소하지 아니하면 병역의무를 부과할 수가 없다고 해석할 것은 아니고, 방위소집보류를 받은 국외여행자 또는 국외체재자(해외 영주권자의 경우도 그가 국외에 체재중인 자가 아니라고 인정되는한 마찬가지이다)에 대하여 그 보류사유가 해소된 경우에는 그 국외여행허가의 취소와는 관계없이위 령 제106조 제3항의 규정에 의하여 방위소집을 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 이점을 다투는 원고 주장도 이유없다.

(3) 원고의 위 (3) 주장에 관하여 본다.

행정행위를 한 행정청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있되, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교 교량한 후 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 할 것이다.

그런데 병역의무는 우리 헌법에 의하여 국민에게 주어진 중요한 의무로서, 그 의무이행은 법률에 의하여 엄격하게 이루져야 하고, 병무당국으로서도 이해관계인에 대한 병역의무의 존부와 관련되는 사항에 관하여는 관계법령에 따른 엄격한 해석을 통하여 재량의 여지를 남기지 않을 것이 요구되는바, 원고가 주장하는 바와 같은 사유만으로는, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 위 병역면제처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 원고의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강하지 않다고 볼 수가 없으므로, 이 사건 처분에 재량권남용의 위법이 있다는 주장도 받아들일 수가 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양인평(재판장) 윤석종 김영대