대법원 92다8750 (1993.06.08)

공증업무를 취급하는 변호사가 반혼수상태로 병원에 입원중인 유언자에게 유언취지를 묻자 유언자가 고개를 끄덕거린 것만으로 민법 제1068조 소정의 공정증서가 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 그 유언은 무효라고 한 사례

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【피고보조참가인】 동국산업 주식회사

【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 90나35750 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, 망 소외 1이 평소 당뇨병 등의 판시 지병으로 치료를 받아 오던 중 1986. 12. 26.경 토혈, 혈변증세가 나타나게 되어 ○○대학교의과대학부속△△병원에 입원하게 된 사실, 위 소외 1은 병원에서의 치료로 토혈은 멎고 맑은 의식상태가 유지되는 등 같은 해 12. 29.까지는 상태가 다소 호전되는 듯하다가 같은 해 12. 30. 08 : 00경부터는 판시와 같은 병세가 악화되기 시작하여 다음 날 00 : 20경부터는 몸에 부종이 생기고 의식혼란이 심하여졌으며 같은 날 11 : 00경에는 시간, 장소, 삶에 대한 분별력을 잃은 상태에서 큰소리로 부르면 겨우 반응하고 고통을 주면 약간 반응하는 정도의 언어반응 및 운동반응을 보이는 반혼수상태에 있었던 사실, 위 김병오의 병세가 더 이상 호전되지 아니할 징후를 보이자 그의 가족의 연락으로 공증업무를 취급하는 변호사 임갑인가 위 병원에 와서 그의 면전에서 증인 소외 송춘식, 정칠수의 참여 아래 같은 날 15 : 00경 위 김병오이 유언을 하게 되었는데, 위 변호사 임갑인가 위 김병오에게 유언공증을 하러 왔다고 말하고 위 김병오의 재산상속에 관한 의사를 확인하기 위하여 그에게 재산을 어떻게 할 것이냐 그 전에 말한 대로 모든 재산을 3남인 김정무에게 유증하여 처리케 할 것이냐고 묻자 위 김병오은 고개를 끄덕거렸고, 다시 유언집행자로 조카인 김정구를 지정하겠느냐고 묻자 역시 고개를 끄덕거렸으며, 그 과정에서 그 옆에 있던 3남인 원심공동피고 소외 5가 일본말로 “아버지 힘내세요”라고 외치자 위 소외 1은 고개를 끄덕거렸던 사실, 변호사 소외 2는 위와 같은 취지의 유언을 기재한 증서에 위 소외 1의 서명을 받으려고 하였으나 위 소외 1은 위 증서에 직접 서명할 기력이 없는 상태였으므로 3남인 위 소외 5가 위 소외 1의 손에 필기구를 쥐어 주고 그 손을 잡고 서명하게 한 사실, 위 소외 1은 그 후 병세가 계속 악화되어 같은 날 20 : 30경 같은 병원에서 사망한 사실을 인정한 다음, 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 “구수(口授)하고” 공증인이 이를 필기 낭독하여 “유언자와 증인이” 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하여 공정증서에 의한 유언에 관하여 형식과 절차를 엄격히 규정하고 있는데, 위 인정사실에 의하면 유언자인 위 김병오은 변호사 임갑인가 일정 내용의 유언취지를 묻자 고개를 끄덕거렸을 따름이므로 이를 들어 유언자인 위 김병오이 변호사 임갑인의 면전에서 유언의 취지를 “구수”하여 그 공정증서가 작성된 것으로 볼 수는 없고 따라서 위 김병오의 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정 및 판단은 옳고(당원 1980.12.23. 선고 80므18 판결 참조) 거기에 소론과 같은 채증법위위반이나 심리미진 또는 공정증서에 의한 유언에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준