대법원 91다33766 (1993.07.27)

가. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우, 이미 지급한 계약금의 반환을 부당이득으로 구할 수 있는지 여부나. 당사자 쌍방이 국토이용관리법상의 허가신청을 하지 아니하기로 하는 의사표시를 명백히 한 경우, 유동적 무효상태의 계약이 확정적으로 무효로 되는지 여부

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강보현 외 1인【피고, 상고인】 피고 1 외 1인【원심판결】 서울고등법원 1991.9.4. 선고 91나23303 판결【주 문】상고를 모두 기각한다.상고비용은 피고들의 부담으로 한다.【이 유】 상고이유에 대하여 본다.제1점에 대하여1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 이 사건 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것으로 무효라고 판단하고, 무효인 위 각 매매계약에 기하여 피고들이 수령한 이 사건 각 계약금은 법률상 원인 없이 취득한 이익이므로 피고들은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다면서 원고의 예비적 청구를 인용하였다.2. 그러나국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로(1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결 참조)위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1993.6.22. 선고 91다21435 판결 참조).3. 기록에 의하면, 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약은 관할 도지사의 허가를 배제하거나 허가를 잠탈할 것을 내용으로 하는 것으로는 보이지 않는바, 따라서 위 각 매매걔약은 유동적 무효상태의 계약이라고 할 것인데도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것이라는 이유만으로 확정적으로 무효라고 보았음에는 국토이용법상의 규제구역 내의 토지에 대한 거래의 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.4. 그런데이와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다.한편 제1심 증인 소외 1 및 소외 2의 각 증언에 의하면, 원고가 소개인을 통하여 매도인인 피고들에게 허가신청을 요구하였으나 피고들이 허가신청서에 날인하지 아니하여 허가신청 자체를 하지 못하게 하였고, 또 형사처벌의 대상이 되므로 화해조서의 방식에 의한 이전을 거부하는 원고에게 끝까지 토지거래 허가가 아닌 제소전 화해조서에 의하여서라도 등기를 이전받으면 되지 않는냐고 하면서 그 잔금을 지급 기일 내에 지급하지 않으면 매매계약을 해제하여 계약금을 몰취하겠다고 한 사실을 엿볼 수 있으므로 매도인인 피고들은 위 각 매매계약에 대하여 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 볼 수 있고, 매수인인 원고도 피고들에 대하여 허가신청협력의무의 이행을 구하지 않고 이 사건 소송으로 피고들에게 지급한 계약금의 반환을 구함으로써 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 할 것이므로, 위 각 매매계약의 유동적 무효상태는 확정적으로 무효로 되었다 할 것이다.따라서 원고는 피고들에 대하여 부당이득으로 이미 지급한 각 계약금의 반환을 구할 수 있게 되었다고 할 것이고, 원심이 이 사건 각 매매계약은 그 체결 당시부터 확정적으로 무효라고 보았음은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 피고들에 대하여 위 각 계약금의 반환을 구할 수 있다고 하였음은 결과적으로 정당하고 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.제2점에 대하여원심이 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약이 국토이용관리법상의 관할 도지사의 허가가 없어 무효라고 판단하였음(이 판단이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같다)에는 위 각 매매계약이 허가절차를 거쳐 거래계약으로서 효력을 가진다는 범위에서는 유효하다는 피고들의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있으므로 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈이 있다고 볼 수 없으며, 설사 판단유탈이라고 하더라도 판결 결과에는 영향이 있다고 할 수 없으므로, 논지 또한 이유 없다.그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)