대법원 93누10576 (1993.10.22)

유흥종사자 없이 이른바 가라오케를 설치하여 하는 영업의 형태

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 서울특별시 용산구청장

【원심판결】 서울고등법원 1993.3.18. 선고 92구9397 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시증거들에 의하여 원고들이 각 대중음식점영업허가를 받아 자신들의 각 업소에 식사에 필요한 식탁과 의자들 외에 2-3평 정도의 무대시설, 손님들이 노래를 부를 수 있도록 반주가 되는 음향시설 이른바 가라오케시설, 노래하는 사람이나 그 밖의 풍경 등 영상이 나오는 텔레비전 3-5대씩을 설치하고, 손님들이 노래를 하고자 할 경우에는 유흥종사자가 별도로 없어서 그 종업원이나 손님들이 직접 위 음향시설과 텔레비전을 조작하여 노래 반주와 영상이 나오게 한 다음 손님들이 그 반주에 맞추어 노래를 부르는 형태로 영업을 하여 온 사실, 이에 대하여 피고는 원고들이 각 유흥접객업 형태의 영업을 함으로써 허가를 받은 업종을 위반하여 다른 업종의 영업행위를 하였다는 이유로 식품위생법시행규칙 제53조 별표 15개별기준 10의 차 (1)의 기준에 따라 2개월에서 3개월까지의 각 영업정지처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 식품위생법시행령(1992.12.21. 대통령령 제13782호로 개정되기 전의 것) 제7조 제7호, 제8조의 규정취지와 원고들이 위 각 업소에 유흥종사자를 두지 아니하였다는 점에 비추어 원고들의 위와 같은 영업 형태가 허가된 대중음식점영업을 초과하여 유흥접객업을 하였거나 허가된 이외의 다른 영업시설을 설치한 것으로 볼 수 없으며, 가사 유흥접객업에 해당된다고 하더라도 이 사건 영업정지처분 당시 시행 중이던 식품위생관계법이 식품접객업을 단순히 대중음식점영업과 유흥접객업으로만 대별하고 그 중간형태를 인정하지 않고 있어 원고들로서는 위 영업이 위 두 개의 영업 형태 중 어디에 속하는지 판별이 용이하지 아니한 점 등을 들어 이 사건 영업정지처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하였다는 이유로 이 사건 영업정지처분의 취소를 구하는 원고들의 청구를 인용한다고 판시하였다.

그러나, 식품위생법 제21조, 제22조 제1항, 같은법 구 시행령(1992.12.21. 대통령령 제13782호로 개정되기 이전의 것) 제7조 제7호, 제8조의 각 규정의 취지를 종합하면, 유흥종사자를 둘 수 있는지 여부가 대중음식점영업과 유흥접객업을 구분하는 중요한 징표이기는 하지만 유흥종사자는 음향시설을 설치하여 노래하는 사람이나 그 밖의 풍경 등 영상이 나오는 시설인 이른 바 가라오케를 설치하여 영업하는 것은 일반유흥접객업 를 두지 않는 유흥접객업도 있을 수 있어 유흥종사자를 두지 않는 경우라도 주류, 음료수, 음식물을 판매하면서 노래, 연주 또는 춤 등 유흥을 즐길 수 있도록 된 영업 형태는 일반유흥접객업이라고 보아야 할 것이므로, 유흥종사자가 없다 하더라도 손님들이 노래를 부를 수 있도록 반주가 되형태의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다.

따라서 이와 달리 위 가라오케를 설치하여 영업을 한 것이 대중음식점영업 형태에 속한다고 본 원심판결에는 일반유흥접객업에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 한편 원심이 원고들의 이 사건 영업이 일반유흥접객업에 해당된다 하더라도 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 영업정지처분을 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 본 것은 기록에 나타난 사정에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 바와 같은 식품위생법 제58조 제1항 소정의 행정처분에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 안우만 박만호