대전고법 93나2993 (1993.12.28)

구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)상 적모와 미성년자 사이 또는 후견인과 피후견인(미성년자) 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 하는지 여부

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인

【피고, 피항소인】 피고 1 외 10인

【원심판결】 청주지법(1993.5.7. 선고 91가합3816 판결)

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1심판결을 취소한다.

원고들에게, 각 4/37에 관하여 1) 피고 2는 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 청주지방법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 각 소유권이전등기의, 2) 피고 1은 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46064호로 마친 각 소유권이전등기 의, 3) 피고 3은 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46065호로 마친 각 소유권이전등기의, 4) 피고 4는 별지 제4목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46068호로 마친 각 소유권이전등기의, 5) 별지 제5목록 기재 각 부동산 중 제1기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 5는 같은 법원 1989.11.24. 접수 제80597호로 마친 소유권이전등기의, 6) 별지 제5목록 기재 각 부동산 중 제2기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 5는 같은 법원 1990.4.30. 접수 제37334호로 마친 소유권이전등기의, 7) 별지 제6목록 기재 각 부동산 중 제1기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 6은 같은 법원 1989.11.24. 접수 제80600호로 마친 소유권이전등기의, 8) 별지 제6목록 기재 각 부동산 중 제2기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 6은 같은 법원 1990.4.30. 접수(청구취지변경서 기재 1989.4.30. 접수는 오기로 보임) 제37331호로 마친 소유권이전등기의, 9) 별지 제7목록 기재 각 부동산 중 제1기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 7은 같은 법원 1990.4.30. 접수(청구취지변경서 기재 1989.4.30. 접수는 오기로 보임) 제37332호로 마친 소유권이전등기의, 10) 별지 제7목록 기재 각 부동산 중 제2기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 5는 같은 법원 1989.11.24. 접수 제80596호로 마친 소유권이전등기의, 11) 별지 제8목록 기재 각 부동산 중 제1기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 8은 같은 법원 1989.11.24. 접수 제80599호로 마친 소유권이전등기의, 12) 별지 제8목록 기재 각 부동산 중 제2기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 8은 같은 법원 1990.4.30. 접수 제37335호로 마친 소유권이전등기의, 13) 별지 제9목록 기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나) 피고 9는 같은 법원 1989.11.24. 접수 제80598호로 마친 소유권이전등기의, 14) 별지 제10목록 기재 각 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기의, 나)학교법인 청석학원 (등기부상 명칭으로는 학교법인 대성학원)은 같은 법원 1990.10.27. 접수 제83949호로 마친 소유권이전등기의, 15) 별지 제11목록 기재 부동산에 관하여, 가) 피고 2는 같은 법원 1989.6.30. 접수 제46063호로 마친 소유권이전등기 의, 나) 피고 (본관 및 성 생략)씨 충청북도 청주청원지부는 같은 법원 1990.5.25. 접수 제44700호로 마친 소유권이전등기의, 16) 피고 2, 피고 3은 별지 제12목록 기재 부동산에 대한 각 1/2지분에 관하여 같은 법원1989.6.30. 접수 제46069호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】 1. 기초사실(등기관계 및 신분관계)

가. 별지목록 기재 각 부동산은 본래 망 소외인의 소유이었다.

나. 소외인은 1988.11.22. 그 재산상속인들로서 본처인 피고 1, 동 본처와 사이에서 출 생한 장남인 피고 2, 차남인 피고 3, 출가한 딸인 피고 4, 소외 1과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인외의 출생자들인 원고들, 소외 2와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인외의 출생자인 소외 3, 소외 4를 남겨 둔 채 사망하였다.

(법정상속지분 : 피고 1, 피고 2 각 6/37, 피고 3, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 소외 4, 소외 3 각 4/37, 원고 4 1/37)

나. 그런데, 위 재산상속인들은 위 상속재산을 위 법정상속분에 의하여 상속치 아니하고, 협의분할에 의한 방식으로 상속하기로 하여, 당시 미성년자이던 원고 2, 원고 3, 소외 4, 소외 3에 대하여 그 적모로서 법정대리인인 친권자 피고 1이 청주지방법원 89드115호로 위 협의분할이 미성년자들과 자신 사이에 이해상반행위에 해당함을 이유로 위 미성년자들을 위한 특별대리인 선임신청을 함으로써, 동 법원은 1989.6.20. 위 협의분할에 대한 위 미성년자들의 특별대리인으로 소외 5를 선임하였다.

다. 그리하여, 원고 3, 원고 2, 소외 4, 소외 3을 대리한 소외 5와 나머지 재산상속인들인 원고 1, 피고 1, 피고 2, 피고 3 등은 1989.6.22.경 위 망 소외인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과, 위 망인의 상속재산 중 청주시 사직동 (지번 1 생략) 잡종지 500㎡ 등 5필지의 토지 및 그 지상건물은 원고 1의, 청주시 금천동 (지번 2 생략) 임야 4,959㎡이 원고 2의, 충북 영동군 매곡면 옥전리 (지번 3 생략) 임야 371, 504㎡이 원고 3의, 대전 서구 가장동 (지번 4 생략) 대 632.7㎡ 등 2필지의 대지 및 그 지상건물은 소외 4, 소외 3의, 별지 제1, 제5 내지 11목록 기재 각 부동산은 피고 2의, 별지 제2목록 기재 각 부동산은 피고 1의, 별지 제3목록 기재 각 부동산은 피고 3의, 별지 4목록 기재 각 부동산은 피고 4의, 별지 제12목록 기재 부동산은 피고 2 및 피고 3의 각 소유로 하기로 합의하여, 피고 1, 피고 2, 피고 3이 상속하기로 한 별지목록 기재 각 부동산에 관하여는 청구취지 기재의 각 소유권이전등기를 경료하였고, 원고들 및 소외 4, 소외 3이 상속하기로 된 부동산에 관하여도 각 그들 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

라. 그 후, 위 상속등기에 터잡아 별지목록 기재 부동산 중 일부 부동산에 관하여 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 학교법인 청석학원, (본관 및 성 생략)씨 충청북도 청주청원지부 앞으로 청구취지 기재와 같이 소유권이전등기가 마쳐지게 되었다.

[증 거]

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 43, 갑 제3,4호증, 을 제1,2호증, 을 제3호증의 2,10,11, 을 제4호증의 1, 을 제5호증의1 내지 7의 각 기재, 1심증인 소외 2, 소외 6의 각 증언, 변론의 전취지

[배척증거]

1심증인 소외 7, 소외 1의 각 일부 증언

2. 원고들 주장의 요지

가. 위 상속재산분할 당시 원고 2, 원고 3 등 각 미성년자에 대하여는 친권자인 피고 1이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법 제4199호로 개정되기 전의 법률) 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것이다.

나. 한편, 상속재산의 협의분할은 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당한다.

다. 따라서, 위 협의분할시 같은 조의 규정에 의하여 친권자인 피고 1은 친족회의의 동의를 얻어 원고 2, 원고 3을 대리하여 하였어야 할 것이다.

라. 그럼에도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 특별대리인을 선임하고 그 대리인이 권한 없이 위 원고들을 대리하여 위와같이 상속재산의 협의분할에 관여하였다.

마. 그렇지 않다 하여도 위 협의분할은, 원고 3, 원고 2와 피고 1 사이에서만 서로 이해상반행위이므로 위 특별대리인 선임행위는 그들 사이의 협의분할관계에서만 유효하고, 미성년자들인 원고 3, 원고 2 등과 성년자들인 나머지 자녀인 피고 2, 피고 3, 피고 4 등과의 사이에서는 피고 1로서는 이해상반행위에 해당치 아니하고 그의 이익과 무관한 행위이므로 동 부분에 대하여는 특별대리인의 선임이 필요 없고 피고 1이 직접친족회의의 동의를 얻어 위 미성년자들을 대리하여 협의분할에 관여하였어야 할 것임에도 동 부분에 대하여도 특별대리인인 소외 5가 대리하였다.

바. 그렇다면, 위 상속재산의 분할은 무효이고, 가령 무효가 아니고 취소할 수 있는 행위라고 한다면 같은 법 제950조 제2항에 의하여 이 사건 소장송달로써 위 원고들의 상속재산 협의분할의 의사표시를 취소하는 바이다.

사. 따라서, 위 상속분할협의를 원인으로 한 청구취지 기재 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 청구취지 기재 각 소유권이전등기 및 이를 토대로 하여 경료된 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 정당한 상속지분인 각 4/37 의 한도 내에서 원인무효로 각 말소되어야 하는 것이다.

3. 판 단

가. 살피건대, 적모가 자기의 친생자 아닌 미성년자 등에 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법(1990.1.13. 법 제4199호로 개정되기 전의 법률) 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같다.

나. 그러나, 위와 같은 경우 후견인 규정의 적용이 있다고 하더라도, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이와 마찬가지로 민법 제921조를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 보아야 할 것이다.

왜냐하면, 민법 제921조 소정의 특별대리인 제도는 친권자와 미성년자 간에 이해관계가 얽히는 법률행위의 경우 친권의 공정한 행사가 기대되기 어렵기 때문에서 인정된 제도이고 이와 같은 사정은 미성년자 등과 후견인 내지 계모, 적모 사이에 이해관계가 상반되는 경우에도 마찬가지라 할 수 있으며, 위와 같이 특별대리인을 선임하는 것이 제3자로서도 쉽게 알 수 있으므로 거래의 안정을 해할 우려가 적은 한편 미성년자를 보호할 면이 매우 크기 때문이다 {또한 위와 같은 유추적용의 근거는 1990.12.31. 제정된 절차법인 가사소송법(법 제4300호) 제2조 제1항 나의 (1)의 11호에서 후견인과 피후견인 사이의 이해상반행위에 대하여 동 법상의 심판절차에 의하도록 규정하여 놓고 있음에도 그 근거를 찾을 수 있다 할 것이다}.

따라서, 후견인과 피후견인 사이의 이해상반행위에 관하여 민법 제921조가 적용되지 아니할 것을 전제로 하는 원고들의 위 부분 주장은 이유 없다.

다. 나아가, 상속분할협의를, 원고들 주장과 같이, 미성년자들과 친권자 간, 미성년자들과 친권자 아닌 성년자들 간으로 나누어서는, 전자의 경우는 특별대리인을 선임하여야 하고 후자의 경우는 친권자가 직접 법률행위를 하여야 할 것인지에 관하여 보면, 상속재산분할협의는 전체가 하나의 행위로서 공동상속인 전원이 모두 참가하여야 하는 것으로 이를 원고들 주장과 같이 일부당사자들끼리 나누어 볼 수 있는 성질의 것은 아니라 할 것인즉, 그 당사자 일부 사이에 친권자와 미성년자의 관계에 있다면 전체로서 미성년자에 대한 특별대리인을 선임하여 협의분할에 참가케 함이 마땅하다 할 것이므로 이 점에 관한 원고들 주장 역시 나머지 점을 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 1심판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 김연태(재판장) 윤병구 신명중