대법원 93다37298, 37304(반소) (1994.02.25)

가, 어느 토지에 대하여 소유권보존등기는 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관할청에 비치되어 있지 않은 경우 위 보존등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례

나. 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있는 경우 토지소유자가 국가를 상대로 소유권확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부

【원고 반소피고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】 청주지방법원 1993.6.17. 선고 91나1319(본소),1326(반소) 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 (반소피고)들의 피고 1 및 피고(반소원고) 2에 대한 본소청구와, 피고(반소원고) 2의 원고(반소피고)들에 대한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

원고(반소피고)들의 피고 대한민국에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 피고 1 및 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 2에 대한 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 충북 음성군 (주소 1 생략) 임야 2정 68무보의 1필지 토지로부터 분할된 위 (주소 2 생략) 임야에서 다시 분할된 토지로서 현재의 지적도(임야도의 오기로 보인다) 및 임야대장상으로는 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 등재되어 있는 사실, 1964.1.12. (1964.11.12.의 오기로 보인다) 위 (주소 3 생략) 임야를 위 (주소 4 생략) 전으로 등록전환하기 위하여 지적을 측량한 측량원도가 작성된 사실, 구 지적도상 위 (주소 5 생략) 전 738평이 등재되었다가 삭제된 사실, 당시 분할 전의 위 (주소 1 생략) 임야로부터 분할된 (주소 6 생략), (주소 2 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략)의 5필지 토지 중 위 (주소 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지는 모두 등록전환된 사실, 한편 이 사건 토지와 지적도상 동일 위치에 있는 것처럼 되어 있는 위 (주소 5 생략) 전 738평은 신,구임야대장 등 지적공부상으로는 전혀 등재된 바 없고, 다만 등기부상 청주지방법원 음성등기소 1965.6.30. 접수 제22591호로 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 (주소 5 생략) 전 738평은 사회관념상 이 사건 토지인 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡와는 그 지번 및 지목이 달라그 동일 또는 유사성을 인정할 수 없고, 또 지적공부상 등록된 바도 없음을 알 수 있으며, 당시 위 (주소 3 생략) 임야를 위 (주소 5 생략) 전으로 등록전환하기 위하여 측량원도를 작성하였고 구 지적도상에 위 (주소 5 생략)이 등재되었다가 삭제된 사실이 있다는 것만으로 위 (주소 5 생략) 토지에 대한 소유권보존등기를 경료할 당시에 등기신청에 첨부되어야 하는 위 (주소 5 생략) 토지가 등록된 토지대장등의 지적공부가 존재하였다고 추정하기는 어렵다고 할 것인바, 무릇 부동산등기법 및 지적법의 제반규정에 의하여 토지등기부에는 토지의 소재와 지번, 지목과 면적을 기재하되 토지대장이나 임야대장등 지적공부와 일치되어야 하고, 모든 토지는 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하도록 되어 있음에 비추어 볼 때 토지는 특별한 사정이 없는 한 지적공부의 등록으로써 특정되고, 따라서 그 소재와 지번, 면적 등도 지적공부에 따라 확정되는 것이며, 지적공부에 등록되지 아니한 토지는 토지로서 존재하지 않거나 특정되지 않는 것으로서 지적공부의 뒷받침이 없는 등기는 효력이 없는 것이라 할 것이므로 이 사건 토지는 지적공부상 등재된 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로써만 특정될 뿐이고, 위 (주소 5 생략) 전 738평과는 사회관념상 동일 또는 유사성이 없으며, 더우기 이미 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 이 사건 토지가 등기되어 있는 이상 1부동산 1등기용지를 채택하고 있는 현행 부동산등기법하에서 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관하여 마쳐진 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 이 사건 부동산에 관한 등기로써 아무런 효력도 가질 수 없는 등기라고 판단하였다.

나. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관한 토지 대장은 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되었던 1965.6.30.경에 관할청에 비치되어 있었다고 보아야 할 것이다.

(1) 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호로 제정되어 1961.12.8. 법률 제829호로 일부 개정된 것, 이하 같음) 제29조 제1항에 의하면 임야의 일부가 별지목이 되었거나 소유자가 상이하게 된 때에는 소유자는 분할신고를 하여야 하고, 그 제2항에서는 토지소유자가 필요하다고 인정하는 때에는 정부에 분할신청을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제19조에서는 지목변환으로 인하여 새로이 토지대장에 등록하여야 할 토지가 생겼을 경우에는 신규등록에 관한 제9조 내지 제12조를 준용하여 신고하도록 규정하고 있고, 구 지적법 시행령(1976.5.7. 대통령령 제8110호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조, 제9조, 제15조, 제10조, 제8조에 의하면, 위와 같은 신고 및 신청은 그 신고서 및 신청서에 측량도를 첨부하여 소관시장, 군수에게 하도록 규정하고 있는바, 을제8호증의 3(측량원도)을 보면, 위 측량원도는 1964.11.12.에 재단법인 대한지적협회 소속 소외 2라는 사람이 측량, 작성하여 같은 달 15. 음성군청에 제출되어 군청의 지적 담당공무원이 같은 달 16. 검사를 마치고, 지적도의 정리, 검사도 모두 마친 것으로 담당자의 날인이 되어 있고, 이는 위 (주소 2 생략) 임야에서 이 사건 토지부분을 분할하여 전으로 지목변경하고 이를 토지대장 및 지적도에 등록(즉 등록전환)하기 위하여 작성한 측량원도로서, 구 지적법 제29조 제1항 또는 제2항에 의하여 토지소유자가 분할의 신고 또는 신청을 함과 아울러 구 지적법 제19조, 제9조에 의하여 토지대장에의 등록 신고를 함에 있어서 첨부한 측량도로 보인다(구 지적법 제30조, 제14조에 의하면 구 지적법 제29조 제1항 소정의 사유가 있음에도 토지소유자의 신고가 없는 경우에는 정부가 직권으로 토지를 분할할 수 있도록 규정하고 있으나, 이 사건 토지의 경우 정부가 직권으로 분할하였을 것으로 보이지는 않는다).

그런데 임야의 일부를 토지로 등록전환하기 위하여는 우선 임야도상 그 일부 임야를 전체 임야에서 분할한 다음 그 분할된 부분을 임야도에서 삭제하고 임야대장을 폐쇄한 후 지적도에 지적을 등록함과 아울러 토지대장을 새로이 작성 등록하여야 하는 것이므로, 위 (주소 2 생략) 임야에서 이 사건 토지부분이 (주소 3 생략)로 분할되고, 분할 된 (주소 3 생략) 임야가 (주소 5 생략) 전으로 등록전환되어 지적도에 (주소 5 생략) 전이 등록되었다면, 위 지적도에의 등록과 아울러 위 (주소 5 생략) 전에 관한 토지대장도 작성되어 소관청에 비치되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(2) 더우기 위 신규등록된 천평리 17의 1 전을 지적도상 삭제할 법령상의 근거를 찾아 볼 수 뿐만 아니라, 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것이고(당원 1969.5.13. 선고 69다311 판결; 1992.7.10. 선고 92다9340 판결 등 참조), 또한 위 천평리 17의 1 전에 관한 위 망 송인식 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 1965.6.30.에 시행 중이던 구 부동산등기법(1960.1.1. 법률 제536호) 제130조에 의하면 토지의 보존등기를 함에 있어서는 당해 토지가 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정하고 있었으므로, 위 천평리 17의 1 전에 관한 위 망 송인식 명의의 소유권보존등기는 위 토지에 대한 토지대장등본이 첨부 신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당하다고 할 것이고(판결을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수도 있으나, 기록을 검토하여 보면 이 사건 토지의 경우는 판결을 첨부하여 소유권보존등기를 경료한 것으로 보이지는 않는다), 따라서 그 첨부된 토지대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 소관청에는 이에 대한 토지대장이 비치되어 있었다고 보아야 할 것이다.

다. 따라서 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 1965.6.30.에 위 (주소 5 생략) 전 738평에 대한 토지대장이 존재하였던 이상, 현재 밝혀지지 않은 원인으로 인하여 그 토지대장이 소관청에 비치되어 있지 않고 또한 지적도에 등록되었다가 삭제되었다고 하더라도, 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 이 사건 토지에 대한 등기로서 적법한 등기라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 표시된 피고 1의 소유권보존등기와는 동일 부동산에 관하여등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 해당한다고 할 것이므로, 먼저 이루어진 등기인 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 무효라고 보아야 하며, 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효라고 보아야 할 것이다.

라. 그러므로 원심으로서는, 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 부동산의 표시에 관한 한 이 사건 토지에 대한 등기로서 유효하다고 보고, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기인지의 여부에 대하여 나아가 판단하여야 함에도, 이에 이르지 않고 위 소유권보존등기가 이루어진 당시 위 (주소 5 생략) 전 738평에 대한 토지대장이 존재하고 있지 아니하여서 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 이 사건 토지에 대한 유효한 등기로 볼 수 없다고 판단하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 채 경험칙 및 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

다만 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이고, 기록에 의하면 이 사건 토지는 위 망 소외 1이 아닌 국이 사정받은 사실을 알 수 있어, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이나, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)들이 그들의 피상속인인 위 망 소외 1이 피고 1의 남편인 망 소외 3으로부터 매수하였다고 주장하고 있고, 원심 증인 소외 4, 소외 5가 이에 부합하는 취지의 증언을 하고 있으므로, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기인지의 여부를 심리 판단하여야 할 것이고, 아울러 원고들이 취득시효의 주장을 하고 있으므로 그 취지가 20년간의 점유로 인한 시효취득만을 주장하는 것인지 아니면 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 이 사건 토지에 대한 등기로서 유효하므로 등기부취득시효도 주장하고 있는 취지인지를 밝혀서 이에 대한 심리 판단도 하여야 할 것이다.

2. 피고 대한민국에 대한 상고이유에 대하여

원고들은 피고 대한민국에 대한 청구원인은, 원고들의 피상속인인 위 망 소외 1이 1965.6.30. 이 사건 토지를 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시하여 소유권보존등기를 경료하고 이를 소유하다가 1976. 8. 27. 사망하여 원고들이 이를 공동상속하였는데도, 피고 1이 1980. 12. 10. 위 토지를 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 표시하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기를 경료하고 이어 피고 2가 1989.11.3. 소유권이전등기를 경료하였으므로, 피고 1 명의의 소유권보존등기는 중복등기로서 무효이고 따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효이므로 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소를 구함과 아울러 피고 대한민국에 대하여 위 토지가 원고들의 소유라는 확인을 구한다는 것이다.

그러나 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기 명의자들을 상대로 소유권 보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권 귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.

따라서 원고들의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는 소의 이익이 없는 것으로 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 원심은 그 이유를 다소 달리 하고 있으나 원고들의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 결과적으로 정당하므로, 원고들의 피고 대한민국에 대한 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 본소청구 및 피고 2의 원고들에 대한 반소청구 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 피고 대한민국에 대한 상고는 기각하고 이 부분 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)