대법원 93도1840 (1994.09.13)

가.구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호,제34조,제33조의 위헌 여부

나.구 대통령선거법 제34조와제52조 제1항 단서의 상호관계 및제34조 해당 여부에 대한 해석기준

다. 대통령선거운동기간 전에 비정기간행물인 책을 발행·배부한 행위가구 대통령선거법 제34조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 한 사례

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김광일

【원심판결】 서울고등법원 1993.6.8. 선고 93노941 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제34조는 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 행위를 같은 법 제162조 제1항 제1호가 처벌하고 있으며, 제33조는 제1항에서 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 정의하면서도, 한편으로는 제2항에서 "선거에 관한 단순한 의견의 개진. 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다"고 규정하는 있는바, 제33조 제1항이 선거운동의 정의를 포괄적으로 정의하였지만 제2항에 의하여 특정한 후보자를 위한 득표를 목적으로 한다는 주관적 요소의 개입이 없는 정치적 의견의 개진이나 의사표시를 선거운동의 범주에서 배제하여 제34조에 의한 제한을 받지 아니하도록 함으로써 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌 받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로, 위의 제 규정들은 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의와 법치주의 및 권력분립의 원칙에 위배된다거나 제21조 제1항에서 보장한 표현의 자유와 제1조 제2항, 제24조, 제25조로부터 도출되는 참정권을 제37조 제2항이 정한 과잉제한금지의 원칙에 위배하여 제한하고 있다고 할 수 없으며, 나아가 인간의 존엄성과 행복추구권을 보장한 헌법 제10조에 위배되는 것도 아니라고 할 것이다. 따라서 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제34조, 제33조가 위헌이라는 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심은 구 대통령선거법 제34조와 제52조 제1항의 관계 및 피고인의 행위의 제52조 제1항 단서 해당 여부에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다.

(1) 구 대통령선거법 제34조가 사전선거운동을 금지하고 있는 취지는, 각 후보자의 선거운동을 일정한 시점을 기준으로 하여 개시할 수 있게 하여야만 각 후보자의 선거에서의 조건을 공평, 평등하게 하는 것임과 동시에 항시 선거운동이 가능하다고 했을 경우에 파생되는 여러가지 폐해(선거비용이 과다 지출되고 재력 없는 후보자의 입후보를 곤란하게 하며 선거운동의 규제가 곤란하게 되는 등)를 방지함으로써 선거의 공정한 집행을 도모하기 위해서이다.

한편 같은 법 제52조 제1항에서 탈법방법에 의한 선거운동을 금지하고 있는 취지는, 단순히 정당 또는 후보자를 지지, 추천, 반대하는 선전행위 또는 그와 같은 내용이 일부 포함된 저술, 연예, 영화, 광고, 사진 등을 배부, 상연 또는 게시하는 행위는 평상시에는 표현의 자유의 범위 내에 들어 위법성이 없을 수도 있지만, 선거에 즈음해서는 이를 빙자하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 선거의 공정을 해치고 아울러 위 법의 다른 규정에서 선거운동방법으로서의 문서에 대한 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실될 염려가 있으므로, 이를 방지하기 위하여 적어도 선거운동기간 중에는 그와 같은 행위가 같은 법 제33조 소정의 선거운동에 해당하지 않는 경우에도 일률적으로 이를 금지할 필요가 있기 때문이다.

위와 같은 같은 법 제34조와 제52조 제1항의 각 입법취지에 비추어 보면, 같은 법 제52조 제1항 단서의 "선거운동기간 전에는 그러하지 아니하다"라는 규정은 위 행위 등이 외형상으로나 실질상으로도 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동이 아닌 경우에만 적용되는 규정이라고 해석하여야 한다.

만일 위 단서를 위와 같이 해석하지 아니하면 선거운동방법으로서 사실상 많이 이용되고 있는 문서 등에 의한 사전선거운동의 대부분을 처벌할 수 없게 되고 선거의 공명이 보장될 수 없는 상태가 초래되는 결과, 이는 사전선거운동금지를 규정한 위 제34조를 유명무실하게 하여 위 규정의 입법취지에도 어긋나기 때문이다.

결론적으로 피고인이 선거운동기간 전에 책을 배부한 이 사건 행위는 위 책의 내용, 배부시기, 방법, 대상자 권수 등을 종합적으로 고려하여 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위, 즉 선거운동인가의 여부에 따라 사전선거운동죄의 성립이 좌우된다고 할 것이다.

(2) 그런데 피고인의 제1심 및 검찰에서의 진술 등 제1심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 "공소외 출판사"의 주간 겸 실질적 발행인으로서 1992.10.23.과 같은 달 28.이 사건 책 도합 1,000권을 배부한 사실, 위 책은 수시로 발간된 것으로서 그 배부 당시는 이미 각 당의 대통령후보자가 결정되었고 배부일로부터 약 1개월 후에는 대통령선거일 공고가 있었고 약 2개월 후에는 대통령선거가 실시된 사실,이 사건 책은 전체적으로 김영삼 후보에 대하여는 민주화 투쟁경력과 3당통합의 결단력을 높이 평가하면서 대통령의 자격이 있다는 뜻을 암시하고 있고 한편 경쟁자인 김대중 후보와 정주영 후보에 대하여는 사상적 경력, 상황에 대한 판단능력과 도덕성 등에 관한 의문을 표시하면서 상대적으로 폄하하는 내용을 담고 있는 사실, 인쇄된 총 1,000부 중 970부를 김영삼 후보의 지지단체인 민주산악회에서 선전용으로 사용하기 위하여 구입하여 간 사실을 각 인정할 수 있고, 이와 같이 피고인이 정기간행물이 아닌 위 책을 발행하여 배부한 시기, 책의 내용, 배부 매수와 상대방 등을 종합하여 보면, 피고인은 대통령에 김영삼 후보를 당선되게 하고 김대중 후보나 정주영 후보를 당선되지 못하게 하기 위하여이 사건 책을 발행 배부한 것임을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 이는 사전선거운동에 해당되는 행위라고 할 것이다.

나. 원심의 구 대통령선거법 제34조 및 제52조 제1항의 관계에 관한 위와 같은 해석은 정당하다고 할 것이고, 피고인의 이 사건 행위가 같은 법 제52조 제1항 단서에 해당하지 아니하고 제34조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 판단한 원심의 조치도 수긍이 되며, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

앞에서 본바와 같이 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여 피고인이 사전선거운동을 할 목적으로위 책자를 발행한 것으로 인정함으로써 피고인에게 사전선거운동의 고의가 있었다고 인정하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거 없이 사전선거운동의 고의를 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수