대법원 94도2186 (1994.10.28)

가. 형법 제309조 제2항의 명예훼손죄의 성립요건

나. ‘가’항의 허위인식에 대한 입증책임

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 광주지방법원 1994.7.8. 선고 94노276 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1993.8.24. 경향신문과 같은 달 26.자 서울신문에 공소장기재와 같은 내용의 각 ‘호소문’을 게재하였는바, 그 내용이 뚜렷한 근거가 없는 허위의 사실이고, 피고인이 위 각 신문에 그와 같은 내용의 ‘호소문’을 게재한 것이 오로지 수사의 공정성을 촉구하기 위한 것으로 볼 수는 없고 피해자들의 명예를 훼손할 목적이 있었다고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

그러나 형법 제309조 제2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식을 하여야만 된다 할 것이고, 만일 범인이 그와 같은 사실이 허위라는 인식을 하지 못하였다면 형법 제309조 제1항의 죄로서 벌하는 것은 별론으로 하고 같은 법 제309조 제2항의 죄로서는 벌할 수 없다 할 것이며, 그 허위의 점에 대한 인식 즉 그 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다 할 것이다.

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 증거로 피고인의 법정에서의 일부 진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서 중 판시사실에 부합하는 진술기재를 들고 있으나, 기록에 의하면 피고인은 검찰에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자 공소외 1을 이 사건 방화범으로 고소하였음에도 불구하고 검찰은 위 공소외 1에 대하여 무혐의처분을 하여 평소 알고 지내던 당시 KBS 광주방송국에 근무하는 공소외 3을 만나 위 화재사건에 대하여 상의하자 위 공소외 3이 자신이 법무부차관을 잘 아니 같이 가자고 하여 1992.11.13. 그와 함께 법무부차관 부속실에 갔었는데 혼자 차관을 만나고 나온 위 공소외 3이 피고인에게 공소외 1의 사위인 공소외 4가 ○○지구 국회의원인 피해자 공소외 5와 이질간이고 문제의 방화사건이 공소외 5의원의 압력에 의하여 왜곡되었다고 말하므로 피고인은 그 말을 진실한 것으로 믿고 방화사건을 제대로 파헤쳐 달라는 취지로 호소문을 낸 것이라고 변소하면서 허위의 인식에 대한 자신의 범의를 극구 부인하고 있고, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서와 공소외 2 작성의 진술서에는 피고인의 범의를 인정할 만한 아무런 내용이 담겨져 있지 아니하므로, 만일 피고인의 변소와 같이 위 공소외 3이 피고인에게 그와 같은 내용의 말을 하여 피고인이 이를 진실한 것으로 믿게 되었다면 피고인에게는 허위에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 한편 기록에 편철된 검찰주사보 공소외 6의 수사보고서(수사기록 제42정)에 의하면 공소외 3도 위 공소외 6과의 통화에서 피고인의 변소와 같이 그가 피고인과 함께 법무부차관을 방문하여 피고인은 부속실에서 기다리고 공소외 3은 차관실에 들어가 그 방화사건에 관하여 대화를 나눈 사실까지도 인정하고 있으므로 원심으로서는 피고인이 그 범의를 부인하고 있는 마당에 공소외 3을 증인으로 신문하여 과연 피고인의 주장과 같이 공소외 3이 피고인에게 피해자 공소외 5가 그 방화사건에 대하여 압력을 가하였다는 등의 말을 한 사실이 있는지의 여부를 심리하여 피고인의 변소내용이 허위인지의 여부를 가려본 후에 이 사건 공소사실 중 허위의 점에 대한 피고인의 범의가 인정되는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 항소심 제1회 공판기일에 공소외 3을 증인으로 채택하였으나 제2회 공판기일에 위 증인에 대한 송달보고서가 도착되지 아니하였다는 이유로 위 증인에 대한 증거조사를 하지도 아니한 채 서둘러 변론을 종결하고 그 내세운 증거만으로 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 말았으니 필경 원심판결은 심리를 다하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈