대법원 93다40089 (1994.11.22)

가. 소송상 청구의 대상 및 확인의 이익 유무의 판단기준

나. 종중총회결의의 무효확인청구소송에서 결의사항별로 확인의 이익 유무가 문제된 사례

다. 공동선조의 후손이 아닌 자에게 종원자격을 부여하거나 대표로 선임하는 종중총회결의의 효력

라. 규정이나 관례가 없는 경우, 종중총회 결의의 정족수

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김 현

【피고, 피상고인】 김해김씨 감무공파 김취명자손종친회 소송대리인 변호사 김충진

【원심판결】 대전고등법원 1993.7.13. 선고 92나563 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 별지 제1목록 기재 각 결의에 관한 각 주위적 및 예비적 청구에 대한 부분과 별지 제2목록 기재 각 결의에 관한 각 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심은 피고 종친회 회장인 소외 1이 1989.3.경 종래의 관례(당시까지는 총회의 소집방법에 관한 별도의 규정이 없었다)에 따라 인편 또는 구두로 회원들에게 임시총회를 개최할 것을 고지하여 같은 달 12. 서산시에 있는 설악파크장 205호실에서 그 당시의 회원 23명(원심피고 1은 제외) 중 피고 종중원 자격이 없는 원심피고 2, 원심피고 3, 원심피고 4, 원심피고 5 및 원심피고 6 등 5명과 피고 종중원인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 11명 합계 16명은 직접 참석하고, 피고 종중원인 소외 5는 대리인을 참석하게 한 가운데(결국 유자격 회원 18명 중 12명이 참석한 셈이 된다) 임시총회가 개최되어 참석자 전원의 찬성으로 원심판결 별지 제1, 2목록기재의 각 결의를 한 사실, 위 소외 1은 다시 1990.1.23. 종친회 소집안내장을 그 당시의 회원 23명 전원에게 우편으로 발송하여 같은 달 30. 13:00경 위 설악파크장 209호실에서 위 원심피고 5명을 포함한 13명이 직접 참석하고, 다른 5명이 위임장을 보내와 그중 위 원심피고 5명을 포함한 14명(유자격 회원 18명 중 13명이 참석하여 9명이 찬성)의 찬성으로 원심판결 별지 제3목록 기재와 같은 각 결의를 한 사실, 그뒤 1991.5.경에 이르러 위 소외 1의 종금횡령사건을 둘러싸고 종중 내에 분규가 심하여진 데다가 위 소외 1이 당해 연도 정기총회를 개최하는데 소극적인 태도를 보인다는 이유로 문장(門長)인 원심원고 소외 6, 부회장인 같은 소외 4 등이 주동이 되어 같은 달 14.경 위 정기총회의 개최 일시를 같은 달 26. 14:00경으로, 장소를 위 설악파크장으로 정하여 정기총회의 소집통지를 하였는데, 위 소외 1은 이에 대항하여 같은 달 18. 회원들에게 개최일시를 같은 달 26. 13:00, 장소는 같은 곳으로 정하여 정기총회를 개최한다는 통지를 하고, 이에 따라 그 당시의 회원 24명(원심피고 1도 포함) 중 23명이 참석하여 정기총회가 개최되어 진행 중 위 소외 1에 반대하는 원고 등 유자격 종원 9명이 자진하여 퇴장하였으나, 원고 등이 퇴장하기까지 위 소외 1 등이 그들의 발언을 봉쇄하거나 일방적으로 회의를 진행한 바가 없으며, 그들이 퇴장한 뒤 위 원심피고 1을 제외한 나머지 위 원심피고 5명을 포함한 14명(유자격 회원 9명)이 남아서 회의를 진행하여 전원 찬성으로 원심판결 별지 제4목록기재와 같은 각 결의를 한 사실 등을 인정한 다음, 먼저 위 각 결의부존재확인을 구하는 주위적 청구에 대하여는 위 1989.3.12.자 및 1990.1.30.자 각 총회에 관하여는 각 그 결의가 부존재한다고 볼 수 있는 증거가 없고, 위 1991.5.26.자 총회도 소집권한이 없는 위 소외 6 등이 정한 소집일시 직전에 별도로 총회를 소집하였다고 하여 신의칙에 위배된다거나 그 소집과정에 하자가 있어 그 결의가 부존재한다고 할 수 없으며, 나아가 예비적 청구인 무효확인청구부분에 대하여는 비록 위 각 결의에 종원이 아닌 위 원심피고 5명이 참석하였지만 그들을 제외하더라도 나머지 유자격 종원만으로 의사정족수와 의결정족수를 모두 충족시키므로 위 각 결의는 그 결의방법에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없어 무효라고 할 수 없다고 판단하였다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 소송상 청구는 구체적인 권리 또는 법률관계만을 대상으로 하고(당원 1992.10.27. 선고 92다756 판결 참조), 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 소송물인 법률관계의 존부가 당사자간에 불명확하여 그 관계가 즉시 확정됨으로써 그 소송의 원고의 권리 또는 법률적 지위에 기존하는 위험이나 불안정이 제거될 수 있는 경우에 확인의 이익이 있다고 할 것이며(당원 1982.6.8. 선고 81다636 판결 참조), 이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 이행청구권 자체의 존재확인청구를 허용하는 것은 불안제거에 실효성이 없고 소송경제에 비추어 원칙적으로 허용할 것이 못된다고 할 것이다(당원 1980.3.25. 선고 80나16,17 판결 참조).

이 사건 각 결의 중 별지 제1목록 기재의 각 결의, 즉 1988.3.12.자 임시총회결의 중 소외 1, 소외 4, 소외 7 명의로 신탁된 종중부동산 및 종중위토부동산에 관한 명의신탁을 해지하기로 한 결의와 소외 8, 소외 7에 대한 종금배당금의 지급을 정지한 결의, 1990.1.30.자 정기총회결의 중 충남 서산군 대산면 대산리 (주소 생략) 임야 11,848평방미터를 종중위토로 소송이전하기로 한 결의와 종친회 명의 소송비용은 소외 1의 결재를 받아 사용하기로 한 결의, 1991.5.26.자 정기총회결의 중 부회장 소외 4가 한 총회소집은 무효라고 한 결의, 종중위토에 관한 소외 4, 소외 7, 소외 1의 명의신탁을 해지하기로 한 결의, 충남 서산군 대산면 대산리 (주소 생략) 임야 11,848평방미터를 종중위토로 환수하고 소외 8을 사기, 횡령으로 고소하며 종금분배를 정지하기로 한 결의, 소외 1의 종금횡령죄를 무죄라고 한 결의, 소외 9, 원심피고 2의 감사보고를 이상없다고 한 결의 등에 관하여 주위적으로 부존재확인을 구하고 예비적으로 무효확인을 구하는 각 청구부분은 위 각 결의가 구체적인 권리 또는 법률관계를 대상으로 하는 것이 아니거나 청구내용이 되는 권리관계의 존부에 관하여 즉시 확정시킴으로써 원고의 권리 또는 법률적 지위에 기존하는 위험이나 불안정이 제거될 수 있는 경우라고 할 수 없어 소의 이익 또는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 또한 1989.3.12.자 총회의 결의 중 원고에 대하여 종금의 지급을 정지한 결의부분 또한 원고로서는 바로 이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 결의의 부존재 또는 무효의 확인을 구하는 것은 법률상 권리보호의 이익이 없다고 할 것이다.

결국 별지 제1목록 기재의 각 결의에 관한 주위적 및 예비적 각 청구는 모두 부적법하다고 볼 것인바, 원심이 이를 간과하고 본안에 나아가 심리판단한 것은 소의 이익과 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 위 각 청구에 대한 원심판결 부분은 파기할 수밖에 없다고 하겠다(1991.5.26.자 총회결의 중 소외 1 구타에 관한 항고사건, 소외 1 횡령사건에 관하여 소외 10 변호사를 선임하고, 그 보수약정을 소외 1, 소외 9, 원심피고 2 3인에게 위임한 결의도 소의 이익이나 확인의 이익이 없다고 보이는데, 원심은 이에 대한 판단을 하지 아니하였다).

3. 나아가 이 사건 청구 중 위 제2항에서 부적법하다고 판단한 부분을 제외한 나머지 청구부분인 별지 제2목록 기재의 각 결의, 즉 1989.3.12.자 총회결의 중 소외 8을 문중에서 제명한 결의, 위 1989.3.12.자 총회 및 1990.1.30.자 총회의 각 결의 중 종친회 소송을 종원자격이 없는 원심피고 2를 포함한 3인에게 위임하기로 한 각 결의, 1991.5.26.자 총회결의 중 종친회 회원을 종원자격이 없는 원심피고 6명을 포함시켜 24명으로 하기로 한 결의, 위 원심피고 2를 감사로 선임하는 내용을 포함한 종친회 임원 개선결의, 위 소외 8의 종친회 자격을 박탈하는 결의 등에 관한 청구부분에 대한 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.

가. 먼저 위 각 결의의 부존재확인을 구하는 주위적 청구부분에 대하여는 아무런 상고이유가 없고, 직권으로 파기할 사유도 발견되지 아니한다.

나. 다음으로 예비적 청구부분에 대하여 보건대, 원심은, 피고 종친회는 그 명칭에도 불구하고 “소외 11"을 공동선조로 하는 후손들을 구성원으로 하는 본래의 의미의 종중에 속하고 원심피고들인 원심피고 2, 원심피고 3, 원심피고 4, 원심피고 5, 원심피고 6, 원심피고 1은 피고 종친회의 종원자격이 없다고 인정판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 보면 원심의 위 부분 인정판단은 정당하다 할 것인데, 본래의 의미의 종중이란 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원이 되며 그중 일부 종원을 임의로 그 구성원에서 배제하고 공동선조의 후손이 아닌 자에게 임의로 종원의 자격을 부여하거나 종중을 대표하는 자로 선임하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다(당원 1992.9.22. 선고 92다15048 판결, 1992.12.11. 선고 92다30153 판결 각 참조).

그렇다면 위 나머지 각 결의는 모두 종중의 본질에 반하는 결의로서 부적법하여 무효라고 보아야 함에도 불구하고 이를 유효하다고 판시한 원심판결에는 종중의 본질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

다. 그리고 종중총회의 결의는 특별한 규정이나 피고종친회의 관례가 없는 한 과반수의 출석에 출석자의 과반수로 결정하고, 이때의 과반수라 함은 1/2을 넘어서는 것을 의미한다고 할 것인데, 기록에 의하여 보면, 피고 종중은 일반 안건에 관하여 회원의 과반수 출석에 출석자의 과반수 찬성으로 결정하고 있는바, 1990.1.30.자, 정기총회를 개최할 때에 위임장을 보낸 원심피고 2, 원심피고 3, 원심피고 4 및, 원심피고 5 등은 유효한 회원이라고 할 수 없어 참석 회원수를 산정함에 있어 이를 제외하면(이들은 직접 출석 회원으로도 이중으로 계산하였다) 위 총회에 참석한 유효한 회원수는 총 회원 18명 중 9명에 불과하여 위 총회의 의사정족수를 채우지 못하였고, 1991.5.26.자 정기총회에서는 당시의 회원 24명(원심피고 1이 그날의 회의에서 분가호주로 회원자격을 부여 받았다) 중 회원 소외 12를 제외한 23명이 참석한 가운데 정기총회가 개최되어 진행 중 위 소외 1에 반대하는 원고 등 유자격 종원 9명이 자진하여 퇴장하고, 원심피고 2, 원심피고 3, 원심피고 4, 원심피고 5, 원심피고 6 등 5명을 포함하여 나머지 회원 14명이 참석한 가운데 회의가 진행되어 나머지 회원 14명(유자격 회원 9명) 찬성으로 위와 같은 결의를 하였으나, 참석 회원수를 산정함에 있어 자격이 없는 위 원심 피고등과 퇴장한 원고측 회원수를 제외하면 위 결의에 참가한 유효한 회원수는 9명에 불과하여 위 총회의 의사정족수를 채우지 못하였다고 볼 여지가 있는데도 원심은 이를 오인하여 위 원심피고 2 등을 제외하더라도 위 결의의 의사정족수와 의결정족수를 모두 충족시켜 그 결의방법에 아무런 하자도 없다고 판시하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

라. 따라서 이 사건 청구 중 위 제2항에서 부적법하다고 판단한 부분을 제외한 나머지 청구에 대한 예비적 청구부분은 모두 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

4. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점은 원고가 상고하지 아니한 원심피고들에 대한 것이므로 판단할 필요가 없다고 할 것이다.

5. 그러므로 원심판결 중 별지 제1목록 기재의 각 결의에 관한 각 주위적 및 예비적 각 청구와 별지 제2목록 기재의 각 결의에 관한 각 예비적 청구에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고(별지 제2목록 기재의 각 결의에 관한 각 주위적 청구에 대한 부분)는 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)