대법원 94다38106 (1994.12.09)

가. 대위변제의 성립요건으로서의 구상권의 발생근거

나. 갑이 을에게 융통어음을 발행하고, 을의 지시에 따라 병이 상호신용금고로부터 그 어음을 할인함에 있어 을의 제1 배서에 이어 제2 배서를 하였는데 갑이 상호신용금고에게 그 어음금을 지급한 경우, 갑이 상호신용금고를 대위하여 병에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부

다. 융통어음 발행의 경우, 융통자는 당연히 피융통자의 보증인이 되는지 여부

【원고, 피상고인】 유한회사 호남식품

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이성렬

【원심판결】 대전고등법원 1994.7.12. 선고 93나5800 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결의 이유의 요지는 다음과 같다.

원심은 ① 소외 초정식품주식회사(이하, 초정식품이라 한다)의 대표이사인 소외 1은 1991.3.4.경 원고의 대표이사인 소외 2와 “각 상대방의 자금융통의 편의를 위하여 필요할 때마다 원인관계없이 각 자기회사 명의의 약속어음을 발행하여 상대방이 이를 할인하여 쓰도록 교부하여 주되 그 각 어음금에 대하여는 이를 할인하여 쓴 측에서 책임지고 결제하기로 하는 약정”을 맺고, 약정당일 소외 2로부터 원고 명의의 액면 금 25,000,000원, 지급기일 같은 해 5.25.로 된 약속어음 1매와 액면 금 16,500,000원, 지급기일 같은 해 6.25.로 된 약속어음 1매를 각 교부받고(이하, 위 약속어음 2매를 이 사건 약속어음이라 한다), 그 대가로 액면금은 각 이 사건 약속어음과 같되 지급기일만 각 3일씩 앞당긴 초정식품 명의의 약속어음 2매를 발행하여 원고에게 교부한 사실, ② 위와 같이 약속어음을 교환한 소외 1은 같은 날 원고 발행의 이 사건 약속어음에 초정식품 명의의 배서를 한 후 초정식품의 이사 겸 명예회장으로 있던 피고에게 교부하면서 소외 대청상호신용금고로부터 이 사건 약속어음을 할인하여 그 돈으로 같은 달 9.까지 지급기일이 돌아오는 초정식품 발행의 약속어음을 결제하라고 지시한 사실, ③ 이에 따라 피고는 전부터 자신의 부동산에 저당권을 설정하고 어음거래를 하여 온 위 금고에 이 사건 약속어음의 할인을 의뢰하게 되었는데, 위 금고는 어음할인 대상자를 위 금고의 계부금회원으로 제한하고 있고 어음할인시에는 일반 대출서류 이외에 의뢰인이 배서한 어음과 어음거래용 약정서를 각 징구하는 관계로, 피고는 의뢰인인 피고 자신을 차주로 한 어음거래 약정서와 함께 초정식품 다음에 자신이 제2 배서를 한 이 사건 약속어음을 위 금고에 각 교부하고 위 금고로부터 할인료 등을 공제하고, 액면 금 25,500,000원인 어음으로는 금 24,452,307원을, 액면 금 16,500,000원인 어음으로는 금 15,613,918원을 각 대출받은 사실, ④ 그 후, 초정식품이 발행하여 원고에게 교부한 위 각 약속어음과 위 금고가 피고에게 위와 같이 어음할인 형식으로 대출하여 주고 소지하고 있던 이 사건 약속어음 모두가 그 각 지급기일에 지급제시되었으나 그 지급이 거절되자, 위 금고는 이 사건 약속어음의 발행인인 원고를 상대로 광주지방법원 해남지원에 약속어음금 청구소송을 제기한 사실, ⑤ 그 결과, 같은 법원에서 1992.8.21. 원고는 위 금고에게 이 사건 약속어음 합계 금 42,000,000원 및 그 중 금 25,500,000원에 대하여는 1991.5.28.부터, 그 나머지 금 16,500,000원에 대하여는 같은 해 6.27.부터 각 다 갚는 날까지 연 2할 2푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 가집행선고부 판결이 선고되고 1992.9.17.경 위 판결이 확정됨으로써 원고는 같은 해 9.18. 위 확정판결에 따라 위 금고에게 금 42,000,000원을 지급하였는데, 원고가 위 금고에게 위 금원을 지급할 당시 위 금고의 피고에 대한 위 어음할인에 따른 대여금채권의 원리금과 지연손해금의 합산액은 위 금 42,000,000원을 초과하고 있었던 사실을 인정한 다음, 피고가 위 금고로부터 원고 발행의 이 사건 약속어음으로 어음할인 형식에 의한 대출을 받게됨으로써 위 금고는 피고에 대한 대출금채권과 원고 등에 대한 약속어음금채권을 가지게 되었고 피고가 위 대출금을 상환하지 아니함으로써 그 채권자인 위 금고가 자신의 채권회수방편으로 이 사건 약속어음의 발행인인 원고를 상대로 약속어음금 청구소송을 제기하여 원고가 그 확정판결에 기하여 위 금고에게 위와 같이 변제하여 피고의 위 금고에 대한 위 대출금채무를 면책시켰으므로, 그 변제할 정당한 이익이 있는 원고는 변제로 당연히 채권자인 위 금고를 대위한다고 판단하여, 피고에게 원고의 피고에 대한 구상금채권액으로 원고가 위 금고에 대하여 변제한 위 금 42,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였다.

2. 상고이유 제2점부터 본다.

가. 변제에 의한 대위 또는 대위변제는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 채무자 또는 다른 공동 채무자에 대하여 가지는 구상권의 실현을 확보하는 것을 목적으로 하는 제도이므로, 구상권이 없으면 대위는 성립하지 않는다고 할 것이다. 그리고 위와 같은 구상권발생의 근거로는 먼저 불가분채무자, 연대채무자, 보증인, 물상보증인, 담보물의 제3취득자, 후순위 담보권자가 구상권을 가짐은 민법의 개별적 규정에 의하여 분명하고, 제3자가 채무자의 부탁으로 채무자를 위하여 변제하는 경우에는 민법 제688조 소정의 위임사무처리비용의 상환청구권에 의하여, 제3자가 사무관리에 의하여 채무자를 위하여 변제하는 경우에는 민법 제739조 소정의 사무관리비용의 상환청구권에 의하여 구상권을 취득하는 수가 있을 수 있다.

나. 그러므로 먼저 이 사건에 있어서 원고에게 피고에 대한 구상권이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 약속어음은 원고 회사의 대표이사 소외 2가 피고의 관여 없이 초정식품 대표이사 소외 1과의 사이에 서로 상대방의 자금융통의 편의를 위하여 필요할 때마다 원인관계없이 각 자기회사 명의의 약속어음을 발행하여 상대방이 이를 할인하여 쓰도록 교부하여 주되 그 각 약속어음에 대하여는 이를 할인하여 쓴 측에서 책임지고 결제하기로 하는 약정에 따라 초정식품 대표이사 소외 1에게 빌려준 것이고, 피고는 소외 1의 지시에 따라 소외 금고로부터 이 사건 약속어음을 할인함에 있어, 위 금고가 어음할인 대상자를 위 금고의 계부금회원으로 제한하고 있고 어음할인시에는 일반 대출서류 이외에 의뢰인이 배서한 어음과 어음거래용 약정서를 각 징구하는 관계상 초정식품의 제1 배서에 이어 이 사건 약속어음의 제2 배서인이 된 것이라면, 원고가 소외 금고에게 이 사건 약속어음금을 지급한 것은 그 약속어음의 발행인으로서 자신의 채무를 변제한 것에 불과하고, 피고는 원고에 대한 관계에서 이 사건 약속어음의 발행인과 배서인의 관계에 지나지 않으므로, 발행인인 원고가 위 약속어음금을 지급하였다고 하여도 배서인인 피고에게 그 구상을 청구할 수는 없음이 분명하고, 피고와 위 금고와의 어음할인대출금 채무관계에 있어서는 피고가 채무자일 뿐 원고는 그 주채무자나 공동채무자 또는 보증인의 지위에 있는 것도 아니므로{융통어음을 발행한 경우에 융통자가 피융통자 이외의 제3자에 대하여 그 어음금 지급의무를 부담하는 이외에 당연히 피융통자의 보증인이 된다는 법리는 있을 수 없다(당원 1974.7.16.선고 74다431 판결 참조).}, 원고의 위 금고에 대한 이 사건 약속어음금의 지급으로 인하여 피고의 위 금고에 대한 위 대출금채무가 소멸하는 결과가 되었더라도 원고가 피고와의 관계에 있어서 그 변제금의 상환청구권을 갖는다고 할 수는 없고 달리 원고에게 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있음을 인정할 만한 근거를 찾아볼 수 없다.

다. 그렇다면 원고가 피고에 대하여 구상권을 가진다고 할 수 없으므로, 이를 요건으로 하는 대위변제가 성립할 수 없는데도, 원심이 원고는 이 사건 약속어음금 지급으로 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 보고 나아가 그 변제할 정당한 이익이 있는 제3자로서 채권자인 위 금고를 대위한다고 판단하여 피고에게 위 어음금 상당의 구상금의 지급을 명하고 말았으니, 원심판결에는 대위변제에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 이를 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈