대법원 94누12180 (1995.02.28)

가. 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어진 경우, 행정청은 언제든지 그 허가를 취소할 수 있는지 여부

나. "가"항 건축허가의 취소처분이 재량권일탈이라고 한 원심판결을 그 취소로 인하여 얻을 공익과 그로 인해 생길 당사자의 불이익의 교량을 그르친 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사

【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장

【원심판결】 서울고등법원 1994.8.30. 선고 94구3768 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 건폐율 64.7%로 된 이 사건 건축허가를 허가당시의 적법한 건폐율 45%를 초과한 것임을 이유로 취소한 데 대하여, 그와 같은 위법한 건축허가가 담당공무원의 법령해석착오로 이루어진 것이라는 사실, 원고가 이 사건 건축허가 전에 금 27,000,000원의 설계비를 지출하였으며, 건축허가 후에도 건설회사로부터 견적서를 받는 등 공사착공을 위한 준비작업을 진행하고 있었으므로 이 사건 건축허가가 취소되는 경우에는 이러한 준비작업에 투입된 비용이 일단 그 효용을 잃게 되는 불이익을 입게 되고, 원고소유의 건축부지가 비업무용부동산으로 분류되어 원고가 1990년부터 1993년까지 지출한 비용이 손금으로 산입되지 아니하여 1994.5.13.법인세 등 합계 59,809,197원을 추가하여 수정신고하고 이를 자진납부하는 불이익을 입게된 사실 및 그후 1993.12.28.서울특별시 공고 제1993-348호로 이 사건 토지상의 건폐율이 60%로 완화된 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 위법한 위 건축허가를 취소하여 얻는 공익상의 필요보다 이미 받은 위 건축허가의 취소로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 더 크다고 보아야 할 것이므로 피고의 위 건축허가취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판단하고 있다.

2. 건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다고 할 것인바, 이러한 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어졌다면, 행정청으로서는 언제든지 이를 취소할 수 있다고 할 것이고, 다만, 그 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 큰 경우에만 취소가 허용되지 아니한다고 할 것이다.

이 사건 건축허가의 취소로 인하여 원고가 입을 불이익으로서 원심이 들고 있는 것을 보건대, 원고가 지출하였다는 설계비용은 이 사건 건축허가신청을 하기 전에 이미 지출된 것이므로 건축허가처분을 받지 못하는 경우에는 어차피 효용을 잃게 될 비용으로서 이 사건 허가처분이 위법하다고 하여 취소함에 있어서 고려할 사항이 된다고 할 수는 없고, 법인세 역시 기록을 살펴보아도 이 사건 허가처분의 효력을 그대로 유지하거나 이를 취소하는가에 따라 그 부담이 달라질 것이라고 볼 아무런 사정도 보이지 아니하므로 건축허가의 취소여부를 결정함에 고려할 사항이 된다고 할 수 없다.

다만, 건축허가를 받은 뒤 착공의 준비로 건설회사로부터 견적서를 받는 등 착공준비를 하였다면 그러한 노력과 비용은 이 사건 건축허가의 취소로 인하여 그 효용을 상실하게 되는 것이라 할 것이나, 원고가 건설회사로부터 견적서를 받는 것이 비용의 지출을 요하는 것이라고 할 수는 없으며, 그 밖에 원고가 구체적으로 어느 정도의 비용을 지출하였는지에 관하여는 아무런 자료가 없는바, 단순히 착공을 위한 준비를 하는 정도의 노력을 한 데에 불과하다면 그러한 노력이 효용을 잃게 되는 정도의 불이익을 원고가 입게 된다고 하더라도, 건축허가를 함에 있어서 건폐율에 관한 법령의 규정을 준수하여야 할 공익상의 필요에 비추어 볼 때, 이 사건 건축허가가 위법하게 이루어진 경위와 이 사건 건축허가가 취소된 이후 건폐율에 관한 제한이 크게 완화된 사정을 고려하더라도 원고가 입을 위와 같은 불이익이 공익상의 필요보다 더 크다고 할 수는 없을 것이다.

결국, 이 사건 건축허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 한 원심의 판단은 그 취소로 인하여 얻을 공익과 그로 인하여 생길 당사자의 불이익의 교량을 그르친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희