대법원 94누12807 (1995.07.28)

가. 행정소송에서의 주장ㆍ입증책임

나. 원심에서 다투지 않은 추계과세의 위법 여부를 상고이유에서 다툴 수있는지 여부

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조우래 외 1인

【피고, 피상고인】 동래세무서장

【원심판결】 부산고등법원 1994.9.15. 선고 93구7174 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 각 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된

상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들에 의하여, 피고는 원고가 1991.1.부터 같은 해 10.까지 사이에 ○○○사라는 상호로 실질적으로 가스판매장을 경영하여 원심판결 첨부 별지 기재와 같은 수입을 얻었다는 이유로 위 수입에 표준소득률을 적용하여 산출한 소득금액에 원고의 소외 1 회사로부터의 근로소득을 합한 총 소득금 189,526,153원을 기초로 원고에 대한 종합소득세를 산출하여 이 사건 과세처분을 한 사실, 위 ○○○사는 사업명의자가 소외 2이지만 사실상 원고에 의하여 설립ㆍ 운영되었고, 원고와 소외 2 사이의 약정에 의하여 그 수익 중 소외 2의 급료를 제외한 나머지는 원고 또는 원고와 동일시되는 △△회라는 단체에 들어가기로 되어 있는 사실 등을 인정하고, 소외 2은 ○○○사의 명목상 대표에 불과하여 원고가 실질적인 사업주이므로 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 따른 것으로서 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장ㆍ 입증하여야 하고, 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의, 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 그 위법된 구체적인 사항을 먼저 주장하여야 한다(대법원 1981.6.23. 선고 80누510 판결 ; 1994.11.25. 선고 94누9047 판결 참조).

원고는 이 사건 소득금액을 소득표준율에 의하여 결정한 것에 대하여 원심에서는 전혀 다투지 않다가 상고이유에서 비로소 이와 같은 추계과세가 위법하다고 지적하고 있으나, 추계과세의 적법여부는 직권조사사항도 아니므로 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하여 상고이유에서 지적한 바와 같은 법령위반이 있거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)