대법원 95다39137 (1995.12.05)

[1] 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지 여부

[2] 위헌 법률에 근거한 행정처분이 나중에 선고된 위헌 결정의 소급효에 의하여 당연무효가 되는지 여부

【원고,상고인】

【피고,피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울지방법원 1995. 7. 12. 선고 95나8729 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판결이유를 인용하여, 원래 원고의 소유이던 경기 고양군 (주소 생략) 임야 3,372㎡에 관하여 국가보위에관한특별조치법(이하 위 특별조치법이라 한다) 제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 특별조치령이라 한다) 제29조에 기하여 1978. 3. 20.자로 같은 달 6. 토지수용을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기가 거쳐진 사실을 인정한 다음, 위 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기의 근거가 된 위 특별조치령의 모법인 위 특별조치법 제5조 제4항은 공공의 필요에 의한 재산권의 수용·사용에 관하여 법률의 위임 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라 그 수용에 대한 보상기준에 있어서도 헌법이 정한 정당보상의 원리에 어긋나는 보상기준을 정하고 있으므로 헌법에 위배되는 법률조항으로서 무효라 할 것이고, 따라서 위 법조 및 그에 근거한 위 특별조치령에 기하여 행하여진 행정처분(수용)을 원인으로 하는 피고의 위 소유권이전등기 역시 원인 흠결의 무효의 등기라 할 것이니 피고는 원고에게 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 헌법재판소가 1994. 6. 30. 선고 92헌가18위 특별조치법 제5조 제4항 위헌제청 사건에서 "국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호) 제5조 제4항은 헌법에 위반된다."는 결정을 선고한 사실은 당원에 현저하므로 위 법조는 위 결정이 있었던 1994. 6. 30.부터 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 위 법조에 기한 특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호) 및 그에 터잡은 국방부장관의 토지수용 역시 헌법에 위반되어 위법하다고 할 것이나, 헌법재판소의 결정이 있기 전에 행하여진 국방부장관의 수용 결정이 위 특별조치법과 위 법에 근거한 특별조치령에 근거하여 행하여졌다는 이유만으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 할 수 없고, 달리 위 부동산에 대한 국방부장관의 수용 결정이 위 헌법재판소의 위헌 결정을 이유로 취소되었다는 사정을 찾아 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.

행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고( 당원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결, 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결 등 참조), 이는 이 사건 수용처분의 근거 법률인 위 특별조치법 제5조 제4항에 헌법재판소가 그 위헌 결정( 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 이유에서 설시하고 있는 바와 같은 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 위 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고는 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌 결정의 소급효와는 별개의 문제로서 위헌 결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고 할 수 없다( 당원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조).

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 헌법 제107조 제1항, 제2항과 헌법재판소법 제47조에 위배되며, 위 특별조치법 제5조 제4항과 동법 조항에 근거한 동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 원심의 위 판단이 소론이 지적하는 종전의 당원 판례에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택