대법원 94다31976 (1996.02.23)

자백의 취소가 허용되는 경우 및 그 취소의 방법

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

【원심판결】 서울고법 1994. 5. 26. 선고 93나46423 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 피고가 건축주로서 신축하는 이 사건 다가구주택의 신축공사를 피고로부터 도급받기로 하고, 1991. 2. 11. 피고와의 사이에 도급금액을 평당 1,550,000원씩 총 139,500,000원, 공사기간은 착공일로부터 100일간으로 정하고, 설계변경으로 인한 공기연장과 도급금액의 변경은 쌍방이 합의하여 재조정하기로 하는 내용의 이 사건 도급계약을 체결한 사실, 원고는 1991. 3.경 이 사건 다가구주택의 신축공사에 착수하여 고향 후배이자 목공인 소외 1과 그가 모집하여 온 새시업자인 소외 2 등 인부들에게 각 부분별 공사를 맡기는 방법으로 공사를 수행하여 같은 해 9. 말경 위 도급계약에 따른 신축공사를 완료하였고, 이 사건 다가구주택은 같은 해 9. 9. 준공검사를 마친 사실, 원고는 피고와 체결한 이 사건 도급계약에 따른 공사 외에 피고가 그 비용을 부담하기로 하는 두 차례에 걸친 설계변경과 그에 따른 추가공사로 인하여 설계변경비 금 900,000원, 지하층 뒤 흙파내기 공사대금 428,500원 등 합계 금 3,807,660원을 추가로 지출한 사실을 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나, 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 피고의 다음과 같은 주장 즉 피고는 원고와의 합의에 따라 이 사건 다가구주택의 신축공사를 사실상 수행한 소외 1에게 금 30,000,000원을 지급함으로써 모든 공사대금이 정산되었다는 주장에 대하여, 원심은 1992. 1. 9. 피고와 소외 1 사이에 작성된 이 사건 전세계약서(을 제1호증)의 단서란에 "위 가옥(다세대주택 202호)이 전세나 매매되면 그 날 위 금액(금 30,000,000원)을 공사금으로 소외 1에게 지불하고 모든 공사금은 정산된다."는 문구가 기재되어 있고, 피고가 1992. 3. 9. 위 금 30,000,000원 중 금 28,000,000원을 소외 1에게 지급하고, 같은 해 5. 2. 나머지 금 2,000,000원을 위 소외 2의 동생인 소외 3에게 지급하면서 그로부터 교부받은 영수증(을 제2호증의 2)에 '합의하에 건축자금 지불의 잔금임'이라는 내용이 기재되어 있기는 하나, 위 전세계약서 단서의 내용은 위 계약서가 작성될 당시에 기재된 것이 아니라 위 계약서가 작성된 후 피고가 임의로 이를 삽입한 것이고, 위 영수증 역시 위 소외 3이 그 내용을 잘 알지도 못한 채 위와 같은 내용의 영수증을 작성하여 준 것일 뿐이므로 위 전세계약서나 영수증은 피고의 위 주장을 뒷받침할 증거로 사용할 수는 없고, 달리 원·피고 사이에 이 사건 미지급 공사금에 대하여 어떠한 합의가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원·피고 사이에 위 전세계약서 단서 기재와 같은 내용의 정산 합의가 있었음을 전제로 한 피고의 위 주장을 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 위 전세계약서의 내용 중 단서 부분의 기재는 피고가 임의로 삽입한 것이라 본 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 경험칙과 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 서증의 진정성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 것이기는 하지만 그 자백의 취소에 관하여는 다른 간접사실에 관한 자백의 취소와는 달리 주요사실에 관한 자백의 취소와 마찬가지로 취급되어야 할 것이므로( 대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8244 판결 참조), 위 자백은 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 사실과 자백이 착오에 기한다는 사실을 증명한 경우에만 이를 취소할 수 있는 것임은 상고이유가 주장하는 바와 같다.

그러나 증거에 의하여 자백이 진실에 부합되지 않는 사실이 증명되고 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오에 기인한 것으로 인정되는 경우에는 법원은 그 자백의 취소를 허용하여야 할 것이고( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다15591, 15607 판결 참조), 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다고 할 것인바( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결 참조), 기록에 의하면 원고는 이 사건 제1심의 제2차 변론기일(1992. 9. 1.)에 피고가 제출한 위 전세계약서에 대하여 그 진정성립을 인정하였고, 그 후 위 진정성립의 자백을 명시적으로 취소한 흔적은 기록상 엿보이지는 아니하나, 당초 원고의 이 사건 청구는 위 전세계약서 단서의 기재와는 양립할 수 없는 내용을 전제로 하는 것이고, 위 제2차 변론기일 후에 원고가 제출한 1992. 10. 2.자 준비서면에서도 원고는 그가 위 전세계약서에 기재된 금 30,000,000원을 지급받은 사실은 인정하면서도, 위 금 30,000,000원만을 지급받고 나머지 공사대금을 포기하거나 위 금액만으로 정산하기로 피고와 약정한 바가 없으며, 원고는 미지급 공사대금에서 위 금 30,000,000원을 공제한 금액만을 구하는 것이라는 종전 주장을 되풀이하고 있을 뿐만 아니라(원고는 이와 같은 내용을 원심변론 종결 때까지 일관되게 주장하고 있다), 원고는 그 스스로가 제1심 소송절차를 수행하였고 원심에 이르러서야 비로소 소송대리인이 선임되면서 위 전세계약서의 단서가 피고에 의하여 변조되었다고 주장하고 이에 대한 입증까지 하고 있음을 알 수 있는바, 위와 같은 전후 사정에 비추어 보면, 원고가 비록 위 전세계약서의 진정성립을 인정하였다고 하더라도 이는 위 전세계약서 전체에 대하여 그 진정성립을 인정한 것이라기보다는 자신의 일관된 주장에 반하는 위 단서 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 진정성립만을 인정한 취지로 봄이 상당하다고 할 것이고, 가사 원고가 위 계약서 전체에 대하여 그 진정성립을 인정한 것으로 본다고 하더라도 이는 원고가 문서의 진정성립의 의미가 무엇을 뜻하는지를 제대로 파악하지 못하고 행한 착오에 기한 것으로 보여진다.

따라서, 위 자백이 진실에 반하는 것임은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고, 위 자백이 착오에 기한 것임은 위에서 본 바와 같으므로 위 계약서 단서 부분에 대한 원고의 진정성립의 자백은 그 내용에 반하는 원고의 위 1992. 10. 2.자 준비서면의 진술 또는 원심에서 행한 위 단서 내용이 변조되었다는 원고의 주장에 의하여 적법하게 취소되었다고 할 것이다.

그러므로 이 사건에 있어 비록 원심이 위 전세계약서에 대한 원고의 진정성립의 자백이 적법하게 취소된 것인지의 여부에 대한 명시적인 설시를 하지 아니하였다고 하더라도 원심은 그 판시와 같이 위 전세계약서의 단서가 피고에 의하여 변조되어 위 단서 부분은 피고의 주장을 뒷받침할 증거로 사용할 수 없다고 판단한 이상, 원심의 이러한 판단 속에는 이 사건 전세계약서의 진정성립에 관한 원고의 위 자백이 단서 부분을 제외한 나머지에 국한된 것으로 판단하였거나, 위 자백이 단서 부분을 포함한 것이라고 하더라도 단서 부분에 대한 자백은 적법하게 취소된 것이라는 판단까지 포함된 것으로 못 볼 바가 아니므로 원심판결에 자백 취소 또는 사문서의 진정성립의 증명에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다. 그리고 위 을 제1호증의 단서가 변조된 것이 아니라고 하더라도 그 서증은 원고 명의의 문서가 아니므로 그 기재만으로 곧바로 원고가 나머지 공사금을 포기하는 등 정산하기로 피고와 합의하였다고 인정하기 어렵고 그 밖에 원고가 소외 1에게 그러한 공사금 정산의 권한까지 부여하였다고 볼 만한 자료도 기록상 찾아 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈