대법원 95다48667 (1996.03.08)

[1] 원본·정본 또는 인증등본이 아닌 사본만의 제출에 의한 증거 신청이 허용되는 경우

[2] 증거로 제출된 농지소표 사본에 대하여 상대방이 부지로 다투고 있는데도 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례

【원고,상고인】

【피고,피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울지법 1995. 9. 28. 선고 94나47338 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 망 소외 1이 1911. 7. 11. 경기 광주군 (주소 1 생략) 전 4,075평의 소유자로 사정을 받은 사실, 위 소외 1은 1938. 10. 23. 사망하여 그의 재산은 호주상속인인 망 소외 2가 단독상속하였으나 그가 1949. 10. 7. 사망하여 망 소외 3이 호주상속인으로서 단독상속인이 되었고, 그 역시 1983. 5. 16. 사망하여 동인의 처와 자녀들인 원고들이 공동재산상속인이 된 사실, 서울 송파구 가락동 638 도로 40㎡(이하 이 사건 제1토지라 한다)와 같은 동 639 도로 248㎡(이하 이 사건 제2토지라 한다)는 위 (주소 1 생략) 전 4,075평으로부터 각 수회에 걸쳐 분할 또는 행정구역 변경된 토지인 사실, 이 사건 토지들에 관하여 서울지방법원 강동등기소 1991. 3. 21. 접수 제37942호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실, 위 (주소 1 생략) 토지는 1953년(단기 4286년)경 (주소 2 생략) 내지 (주소 3 생략)으로 분할되었고, 그 후 1957. 12. 17. (주소 2 생략) 토지가 다시 (주소 4 생략) 내지 (주소 5 생략) 토지로 분할되었으며, 같은 날 (주소 6 생략) 토지로부터 (주소 7 생략) 토지가 분할되어 나온 사실, 위 (주소 2 생략) 토지로부터 분할되어 나온 (주소 8 생략) 토지(위 분할 당시 지목이 도로로 변경되었다)가 수차례의 행정구역 변경을 거쳐 이 사건 제2토지가 되었으며, (주소 6 생략) 토지로부터 분할되어 나온 (주소 7 생략) 토지(위 분할 당시 지목이 도로로 변경되었다)가 역시 수차례의 행정구역 변경을 거쳐 이 사건 제1토지로 된 사실 등을 각 인정한 후, 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재 및 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2 내지 5(각 농지소표사본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 (주소 8 생략) 토지와 (주소 7 생략) 토지가 분할되어 나오기 이전의 ●(주소 2 생략) 토지와 (주소 6 생략) 토지에 대하여 각 농지소표가 작성되어 있고(위 농지소표들의 작성 시기는 알 수 없으나 그 면적을 대조하여 보면 위 (주소 8 생략) 토지와 (주소 7 생략) 토지가 분할되어 나오기 이전에 작성된 것임을 알아볼 수 있다.), 위 농지소표들에는 위 ●(주소 2 생략) 토지의 소유자는 소외 4, (주소 6 생략) 토지의 소유자는 소외 5로 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 위 농지소표 작성 이전에 이미 당초 사정 명의자인 소외 1이 이들 토지를 처분하여 위 농지소표 작성 당시에는 그 기재 명의자들이 이들 토지의 소유자였던 것으로 추정될 뿐만 아니라, 그렇지 않다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 농지에 대하여 농지소표가 작성되어 있다면 위 농지는 농지개혁법에 따라 적법하게 분배 절차를 거쳐 분배되었을 것으로 추정되는 것이므로 그 어떤 경우이든 이들 토지에 대하여는 종전 사정 명의인이나 그 상속인이 여전히 소유권을 가진다고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였다.

2. 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로( 민사소송법 제326조 제1항) 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하다 할 것이고, 다만 이러한 사본의 경우에도 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고, 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는 민사소송법 제326조 제1항의 위법에 관한 책문권의 포기 혹은 상실이 있다고 하여 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고, 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없다 고 할 것이다.

그런데 앞서 본 원심판결 이유에 의하면 원심은 농지소표 사본인 을 제2호증의 2 내지 5에 대하여 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정할 수 있다고 하여 이를 증거로 채용하고 있으나, 기록에 의하면 증거로 제출된 사본에 대하여 원고가 부지로 다투고 있어(서증 인부도 원본의 존재 및 성립의 진정 여부에 관하여 인부하는 절차를 취하였어야 할 것이다.) 증거로 채용하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에 해당함에도 불구하고, 그냥 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정하여 증거로 채용하고 말았으니 이는 법원이 앞서 본 바와 같은 책문권을 박탈하는 것과 같은 결과를 가져온 것으로 허용될 수 없다 할 것이므로 원심의 위와 같은 조치에는 문서의 직접 제출과 책문권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

한편, 이 사건 서증목록에는 을 제2호증의 2 내지 5가 농지소표 사본으로 기재되어 있고, 원심 판결문에서도 사본임을 전제로 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 진정성립을 인정하고 있으나, 을 제2호증의 2 내지 5를 보면 문서 말미에 '위 사본함'이라는 기재 다음에 소송수행자인 소외 6의 인영이 나타나 있을 뿐이어서 위 소외 6이 원본을 사본한 것인지 사본을 사본한 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 원심 최종 변론기일에서 피고 소송수행자는 을 제2호증의 2 내지 5의 작성 시기는 원본에 기재가 없어 알 수 없다고 진술하고 있는데, 위 진술 중 을 제2호증의 2 내지 5의 작성 시기가 원본의 작성 시기를 의미하는 것인지 사본의 작성 시기를 의미하는 것인지 명확하지 아니하나 그것이 원본의 작성 시기를 의미하는 것이라면 원본에 작성 시기에 관한 기재가 없어 알 수 없다고 진술한 것으로 보아 피고가 원본을 소지하고 있을 것으로 보이고, 더욱이 실무상 문서에 대한 증거 조사는 원본과 함께 상대방 당사자 수에 1을 더한 수의 사본을 함께 제출하면 법원은 원본을 상대방에게 보여서 인부를 시킨 다음 사본을 상대방에게 주고, 남는 사본을 기록에 철한 다음 원본을 본인에게 돌려주는데, 피고 소송수행자가 위 사본함이라고 기재하고 날인하여 제출한 것으로 보아 피고 소송수행자는 위 농지소표 원본을 증거로 제출하려는 의사이지 그 사본을 증거로 제출하려 한 것도 아닌 것으로 보이므로 이러한 경우에 법원으로서는 원본을 제출받아 증거조사를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 원본을 제출받아 증거조사를 하지 아니하였음은 물론 사본을 증거로 제출받으면서도 그 사본이 원본과 일치하는지 여부에 대하여 심리조차 하지 아니하였으며, 나아가 석명권을 행사하여 원본의 작성자, 작성 경위 및 내용 등을 밝히도록 문서제출자에게 입증을 촉구하여 사실관계를 명백히 하지 아니한 채 만연히 변론의 전취지에 의하여 원본의 존재와 그 진정성립을 인정하여 증거로 채용하였으니 이는 심리를 다하지 아니하였거나, 채증법칙을 위배하여 문서의 진정성립을 인정한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분들은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)