대법원 96누433 (1996.03.22)

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 의미

[2] 위법 건축물에 대한 단전 및 전화통화 단절조치 요청행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

【원고,상고인】

【피고,피상고인】 울산시장 (경정전 피고 울산군수)

【원심판결】 부산고법 1995. 11. 17. 선고 93구3974 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 직권으로 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1993. 6. 11. 전기·전화의 공급자에 대하여, 원고가 피고로부터 건축허가를 받아 지은 이 사건 다세대주택이 인접토지를 무단침범하고, 철거하여야 할 무허가건물을 불법 용도변경하였으며, 준공검사 전에 위 다세대주택을 사전 사용하고 있다는 사유를 들어 이 사건 건물에 대한 단전 및 전화통화 단절조치를 요청하면서 원고에게 이와 같은 사실을 통보한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 소로써, 피고가 1993. 6. 11. 위 다세대주택과 관련하여 시정명령 및 원상회복조치로 한 전기공급과 전화통화를 단절시키는 제재처분의 취소를 구하는 데 대하여, 이 사건 제재처분은 건축법 등 관계 법령에 따른 것으로서 적법한 것이라고 판시하여 원고의 청구를 기각하였다.

그러나 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 할 것인바, 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 비추어 보면, 피고가 그 판시와 같이 위법 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자인 원고가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의 공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기·전화공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누10832 판결, 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고 원심이 피고가 전기·전화공급자에 대하여 위 다세대주택에 대한 전기공급 및 전화통화를 중지할 것을 요청하는 내용의 조치를 한 것을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 본안에 들어가 판단하였으니 원심판결에는 항고소송의 대상인 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 이 사건 소를 각하하고 소송 총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈