대법원 96다39301 (1997.07.25)

[1] 제소단계에서 소송대리인의 대리권 존부가 직권조사사항인지 여부(적극)

[2] 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임

[3] 대리권이 흠결된 대리인에 의하여 제기된 부적법한 소라고 인정한 사례

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

【원심판결】 광주고법 1996. 7. 26. 선고 94나6832 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 이 사건 소의 제기를 변호사 소외 1에게 위임한 자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들이 이 사건 소를 제기한 원고의 제1심 소송대리인은 원고 본인으로부터는 소송대리권을 수여받은 바 없고, 원고의 명의를 도용한 소외 2, 소외 3으로부터 소송대리권을 수여받았으므로, 이 사건 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장한 데 대하여, 이에 부합하는 원심 증인 소외 4의 증언은 믿지 아니하고, 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 제소단계에서의 소송대리인의 대리권 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이고( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 등 참조), 이와 같은 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 제1심에서 제출된 원고의 소송위임장은 공증인 등의 인증을 받지 아니한 사문서로서 피고들이 원고의 제1심 소송대리인의 대리권을 다투고 있고, 이를 진정한 것으로 인정할 만한 증거도 찾아볼 수 없으므로, 그 위임장만에 의하여 소송대리권이 적법하게 수여된 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 오히려, 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 12, 26(각 진술조서), 을 제4호증의 1(탄원서, 을 제5호증의 2와 같다.), 을 제5호증의 1(진정사건기록표지), 6(진술조서)의 각 기재와 원심법원의 전북 옥구경찰서 나포지서장과 전북 옥구군 나포면장에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 원고는 1975년경부터 1989년경까지 이 사건 소장에 원고의 주소로 기재되어 있는 "전북 옥구군 (주소 생략)"에서 남편과 함께 거주하여 오면서 이리시 남중동에서 정육점을 경영하다가 1990년경 부도를 내고 이를 처분하여 무단가출함으로써 1991. 1. 31. 그 주민등록이 직권말소된 사실, 이에 따라 1993. 11. 15. 11:00경 발생한 이 사건 사고로 사망한 망 소외 5의 사체가 1993. 12. 3.경 발견되어 이를 확인하는 과정에서도 그의 어머니인 원고에게는 연락조차 되지 아니하여 부득이 망인의 이복 형인 소외 3이 망인의 사체를 인수하였던 사실, 그 후 이 사건 소가 제기된 1994. 1. 14. 무렵에도 원고는 실제로 종전 주소지에 거주하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고들의 진정에 따라 광주지방검찰청 목포지청에서 1995. 6. 29.경 원고에 대한 소재수사를 한 결과 원고의 소재가 불명인 것으로 판명되었던 사실 등을 알 수 있다.

나아가 기록에 의하면, 이 사건 소는 원고의 소송대리인에 의하여 제기되었는데, 원고 일부 승소의 가집행선고부 제1심판결이 선고된 다음 피고들의 불복, 항소로 원심법원이 소장에 기재된 원고의 주소로 항소장 부본과 변론기일 소환장 등을 송달하였으나 수취인 불명이라는 사유로 송달불능됨으로써, 그 이후 원고에 대한 송달은 모두 공시송달의 방법에 의하여 이루어졌으며, 원고는 원심 변론기일에 한번도 출석하지 아니하였을 뿐만 아니라 제1심판결에 기한 강제집행 등 이 사건 소송과 관련된 어떠한 조치도 취한 바 없음을 알 수 있다.

그렇다면, 원고 명의로 이 사건 소를 제기한 제1심 소송대리인인 변호사 소외 1은 원고로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 바 없었다 할 것이므로, 이 사건 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 할 것인데, 이와 달리 이 사건 소를 적법한 것으로 판단하여 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결이 정당하다 하여 그에 대한 피고들의 항소를 기각한 원심판결에는 소송대리권의 존부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하고, 기록에 의하면, 소외 성명불상자가 변호사 소외 1에게 이 사건 소송을 위임하였고, 소외 1이 그 소송위임에 관하여 중대한 과실이 있었다고는 보이지 아니하므로, 민사소송법 제99조, 제98조 제2항을 유추적용하여 소송총비용은 이 사건 소의 제기를 변호사 소외 1에게 위임한 자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)