대법원 96도3466 (1997.08.26)

[1] 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우, 징역형만의 작량감경 가부(소극)

[2] 징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형에 대하여만 작량감경 규정을 기재하고 벌금형에 대하여는 작량감경 규정을 누락시킨 사안에서, 선고된 벌금형이 작량감경의 범위 내 및 작량감경을 하지 아니한 범위 내에 다 드는 경우, 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 김규복

【원심판결】서울지법 1996. 12. 10. 선고 96노6866 판결

【주문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인이 영리를 목적으로 금호척추교정운동원이라는 상호로 사무실에 침대, 사우나 기구 등을 놓고 허리 통증을 치료하러 오는 환자들을 침대에 눕혀 놓고 손으로 목, 어깨, 허리 등을 지압하는 방법으로 치료행위를 하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 행위가 의료행위에 해당한다고 하는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 논지는 이유가 없다.

2.징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다(당원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결,1977. 7. 26. 선고 77도1827 판결 등 참조). 그런데원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유의 적용법조란 기재에 의하면 법원이 벌금형을 감경하는 경우라면 당연히 기재하여야 할형법 제55조 제1항 제6호가 기재되어 있지 아니하여 제1심법원이 벌금형을 작량감경하였다고 볼 만한 근거가 없다(제1심이 선고한 징역 1년과 벌금 3,000,000원의 형은 벌금형에 대하여 작량감경을 한 범위 안에 들지만 한편으로는 작량감경을 하지 아니한 범위 안에도 든다).원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)