대법원 96도1405 (1997.10.14)

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사와 사기죄의 성부(적극)

[2] 점유취득시효 완성 후 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 점유의 권원에 관한 증거를 위조하고 그 진정성립 등에 관한 위증을 교사한 경우, 소송사기죄의 성립 여부(적극)

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 김헌무

【원심판결】서울고법 1996. 5. 16. 선고 95노1363 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지

①공소외 1은 1977.경 국유지인 경기 용인군 기흥읍 신갈리 75의 3 대 217평(1990. 6. 21. 같은 리 37의 13 대 229.7㎡ 및 같은 리 38의 2 대 454.4㎡로 환지되었다, 이하 제1토지라 한다)의 일부를 무단 점유하여 그 지상에 무허가건물인 연와조 기와주택 1동을 건축한 이래 그 곳에서 거주하여 왔을 뿐 위 토지를 20년 이상 자주점유한 바 없음에도 불구하고,피고인 1은공소외 1과 공모하여 1992. 3. 26. 수원지방법원에 위공소외 1을 원고, 대한민국을 피고로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 제1심 및 항소심에서 위공소외 1이 1945. 4. 10. 위 토지를 소유자인 일본인 구연화부로부터 매수한 이래 계속하여 점유하여 왔으므로, 귀속재산이 되었던 위 토지가 귀속재산처리에관한특별조치법에 따라 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 20년이 경과한 1985. 1. 1. 이를 시효취득하였다고 주장하면서, 위조한 매매증서와 위 무허가주택에 관하여 관계 공무원이 허위로 작성한 건축물관리대장,원심 공동피고인 1이 1964.부터 1978.까지 위 토지상의 흙벽돌집에 거주하면서 위공소외 1에게 건물임대료로 백미 5말씩을 지불하였다는 허위내용의 위원심 공동피고인 1의 사실확인서 등을 증거로 제출하고, 위 매매증서에 입회인으로 기재한공소외 2로 하여금 위증을 하게 함으로써 법원의 판사들을 기망하여 1993. 2. 25. 서울고등법원에서 원고 승소판결을 받아 위 판결이 1993. 8. 13. 대법원의 상고기각판결로 확정됨으로써 공시지가 합계 금 516,639,600원 상당의 제1토지를 편취하고, ② 또한 위공소외 1이 1977.경 위 제1토지 일부에 위 무허가주택을 건축한 이후 위 제1토지와 접하고 역시 국유지인 같은 리 75의 16 전 72평(1990. 6. 21. 같은 리 38의 3 대 262.2㎡로 환지되었다, 이하 제2토지라 한다)의 일부를 마당으로 이용하여 왔을 뿐 누구로부터도 제2토지를 매수한 적도 없고, 이를 며느리인피고인 2에게 증여한 적도 없음에도 불구하고피고인 1,피고인 2은 공모하여 1994. 3. 28. 수원지방법원에 위피고인 2을 원고, 대한민국을 피고로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하여, 위공소외 1이 1950.경 공소외 박인복으로부터 제2토지를 매수하여 이를 1971. 4. 9. 위피고인 2에게 증여한 이래 위피고인 2이 계속하여 점유하여 왔으므로, 1991. 4. 9. 이를 시효취득하였다고 주장하면서 그와 같은 내용의 인근 주민들 명의의 사실확인서를 제출하고,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2로 하여금 위 주장과 같은 취지로 위증을 하게 함으로써 법원의 판사들을 기망하여 1994. 7. 28. 수원지방법원과 서울고등법원에서 원고 승소판결을 받았는데, 이에 대하여 상대방이 불복하지 않아 위 판결이 같은 해 9. 1.경 확정됨으로써 시가 금 226,637,200원 상당의 제2토지를 편취한 것이다.

2. 원심판결의 요지

원심은, 제1심이 조사·채택한 증거들을 종합하면 위공소외 1이 위 일본인 구연화부로부터 제1, 2토지를 매수하거나 위 박인복으로부터 제2토지를 매수한 사실이나, 위공소외 1이 1971.경 제2토지를피고인 2에게 증여하여 그 때부터 위피고인 2가 제2토지를 점유한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위공소외 1은 해방 전에 위 일본인 구연화부로부터 위 토지들을 포함한 위 신갈리 일대의 토지의 관리를 위임받아 마을주민에게 소작하게 하는 등 이를 관리하다가 해방 이후 제1, 2토지 주변의 토지는 농지분배를 받았으나 위 토지들은 농지분배대상에서 제외된 사실을 인정할 수 있으므로, 설사 위공소외 1이 해방 전부터 계속하여 위 토지들을 점유하여 왔다고 하더라도 위 점유는 그 점유개시의 권원의 성질상 타주점유이고, 해방 이후 위공소외 1 또는피고인 2이 새로운 권원에 기하여 위 토지들의 점유를 개시하였다거나 소유자인 국가에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 사실을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로, 위공소외 1 또는 그의 점유를 물려받았다고 주장하는피고인 2이 소유의 의사로 위 토지들을 20년 이상 점유하여 왔다고 볼 수 없고, 이와 같이 시효취득 여부에 관한 뚜렷한 자료가 없는 상황아래에서 매매증서, 보증서 등을 위조하거나 허위로 작성하여 이를 증거로 제출하고, 증인들에게 위증을 교사함으로써 승소판결을 받은 것은 소송사기에 해당된다고 하여 이 점을 다투는 항소이유를 배척하였다.

3. 상고이유에 대한 판단

제1점 및 제3점에 대하여

기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 위공소외 1이 이 사건 제1토지 및 제2토지를 각 매수하였고, 그 중 제2토지를 1971.경피고인 2에게 증여하여 그 때부터 위피고인 2이 제2토지를 점유하였다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.

그런데 원심은 나아가 증거들에 의하면 위공소외 1은 일본인 구연화부로부터 위 토지들을 포함한 위 신갈리 일대의 토지의 관리를 위임받아 마을주민에게 소작하게 하는 등 이를 관리한 사실이 인정되므로, 위공소외 1이 해방 전부터 위 토지들을 점유하여 왔더라도 그 권원의 성질상 타주점유라고 단정하였는바, 기록에 의하여 이 사건 증거들을 살펴보아도 해방 전에 위공소외 1이 일본인들의 신임을 받아 일본인들의 토지에서 일하려면 위공소외 1을 통하여야 했다는 정도의 진술이 있을 뿐인데, 이를 들어 위공소외 1이 일본인으로부터 토지의 관리를 위임받아 이를 점유하였다고 인정할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 위공소외 1이 이 사건 토지들을 언제부터 점유하였는지에 관하여는 제대로 살펴보지 아니한 채 증거 없이 위와 같은 관리위임사실을 인정하여 가사 위공소외 1이 해방 전부터 점유하여 왔더라도 타주점유라는 가정적인 판단만을 한 원심판결에는 점유기간에 관한 심리미진과 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 결국 이유 없다.

제2점에 대하여

기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것인바(대법원 1969. 12. 23. 선고 65도1544 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 위공소외 1이 그 주장과 같이이 사건 각 토지를 점유하여 왔더라도 그 점유권원의 성질이 불분명하여 일단 자주점유로 추정받기는 하나, 상대방이 그 추정을 번복시킬 수 있는 사실을 입증하면 취득시효를 인정받을 수 없어 결국 상대방의 입증 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는 소송에서, 앞에서 본 바와 같이 소송의 승패에 결정적인 증거인 자주점유의 권원에 관한 처분문서를 위조하고, 그 성립에 관한 위증을 교사함으로써 상대방의 추정번복의 입증을 원천적으로 봉쇄하고 법원으로서도 그 처분문서의 성립이 인정되는 한 채증법칙상 그 문서의 내용대로 인정할 수밖에 없도록 하는 등의 소송행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없다고 할 것이므로, 비록 점유자가 자주점유로 추정받는다고 하더라도 위와 같은 기망행위에 의하여 적극적으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 승소판결을 받고, 등기까지 했던 것이라면 그 행위는 정당한 권리행사라 할 수 없어 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 이에 가담한 피고인들에게 편취의 범의가 없었다고 할 수도 없다.

따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 사기죄의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유가 들고 있는 판결은 그 사안이 이 사건과 다른 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.

3. 결 론

그러므로 상고는 모두 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수