대법원 95다11740 (1997.10.24)

착오로 인한 소취하의 효력(유효)

【원고,상고인】

【피고,피상고인】

【원심판결】 부산지법 1995. 1. 25. 선고 94나1941 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 이 사건 소송은 1994. 4. 26.자 소취하로 종료되었다. 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 본다.

기록에 의하면, 원고는 1994. 1. 21. 변호사 소외 1에게 소의 취하에 관한 특별수권과 함께 이 사건 항소심 소송대리권을 수여한 사실, 그런데 위 소외 1 변호사는 같은 해 4. 26. 원심법원에 이 사건 소송 전부를 취하한다는 소취하서를 제출하였고, 위 소취하서 부본은 같은 날 피고 소송대리인에게 송달되었으며, 피고는 위 소취하서 부본을 송달받은 날로부터 2주일 내에 위 취하에 대하여 이의를 하지 아니한 사실, 위 소외 1 변호사는 같은 달 29. 원심법원에 실제로는 자신의 사무원에게 소송대리인 사임계를 제출할 것을 지시하였는데 사무원이 업무 처리상의 중대한 착오를 일으켜 소취하서를 작성하여 우편접수하였으므로 위 취하서는 착오에 의하여 제출된 것이어서 당연히 무효라는 이유로 기일지정신청을 한 사실, 원심법원은 그 후 심리를 진행한 다음 1995. 1. 25. 변호사 소외 1 명의로 된 소취하서의 제출에 의한 소송행위는 위 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 소를 취하하는 행위가 아니라 위 소외 1이 원고 소송대리인을 사임하는 소송행위로 해석된다고 하며 원고의 기일지정신청이 이유 있다고 한 다음 나아가 이 사건 본안에 관한 판단을 하여 원고의 항소를 기각하는 원심판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 원고 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고 소송대리인의 착오라고 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 이 사건 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 참조).

그렇다면 원고 소송대리인의 이 사건 소에 대한 위 취하는 유효한 것이라고 할 것이므로, 원심법원으로서는 소송종료선언을 하였어야 할 것임에도 불구하고 심리를 진행한 다음 본안에 관한 판단을 하였으니, 이는 필경 소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못을 범한 것이라고 할 것이다.

그러므로 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 위 사실관계에 의하여 당원이 판결하기에 충분하므로 이 사건 소송이 원고 소송대리인의 소취하로 종료되었음을 선언하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택