대법원 98도3051 (1998.12.08)

[1] 알선행위의 당사자가 아닌 제3자가 당사자와 공동가공의 의사를 가지고 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 경우, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정의 알선수재죄의 공동정범에 해당하는지 여부(적극)

[2] 증권거래법 제188조의4 제1항 소정의 통정매매의 구성요건 및 같은 조 제3항에 의해 시장조작행위가 허용되기 위한 요건

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김석수 외 1인

【원심판결】 서울고법 1998. 8. 20. 선고 98노1417 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후 구금일수 중 100일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 알선수재의 점에 대하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정의 알선수재죄가 성립하려면 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속하는 행위가 있어야 하므로, 단지 알선행위의 당사자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 자체로 위 알선수재죄의 구성요건에 해당한다고 할 수 없으나, 그 제3자가 알선행위의 당사자와 공동가공의 의사를 가지고 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 때에는 그 전달행위는 위 알선수재죄의 실행행위에 관여한 것으로서 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.

원심은, 제1심 판시 범죄사실 중 제1의 가, 나, 라, 바, 아.항 기재 각 사실에 관하여 제1심 채용 증거들에 의하여, 피고인 1이 다른 공범자와 주가조작을 위한 통정매매를 알선하여 주고 그 대가로 사례금을 받기로 모의하고 알선의뢰자로부터 받은 사례금을 다른 공범자에게 전달하는 등의 방법으로 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 행위에 관여한 사실을 인정한 다음, 위 피고인을 위 알선수재죄의 공동정범으로 의율처단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정 및 법률판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 알선수재죄에 대한 법리오인 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 증권거래법상 통정매매의 점에 대하여

증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 이후의 것) 제188조의4 제1항에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매는, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위로서, 당해 행위자에게 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라는 불법목적이 있어야 하는 반면, 이러한 시장조작행위라고 하더라도 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 경우에는 같은 법 제188조의4 제3항에 의하여 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용되고, 이때 그 증권회사는 안전조작 또는 시장조성에 관한 신고서 및 보고서를 제출하여야 하며 이를 제출받은 증권관리위원회와 증권거래소 또는 증권업협회는 그에 따른 공시절차를 거쳐야 하는바, 기록에 의하면 위 피고인은 이와 같이 예외적으로 허용되는 시장조성이나 안정조작의 요건을 갖추지 아니한 채 공소외 주식회사의 주식을 주가의 폭락 없이 매도 또는 매수할 수 있도록 거래 당사자들과 미리 통정하여 동 주식을 다량으로 매매하는 행위에 가담하였으며 그 행위시에 위와 같은 불법목적을 가졌던 사실을 엿볼 수 있고, 이러한 주식거래는 증권거래소의 회원인 증권회사가 사전신고를 거쳐 대량매매를 성립시키는 소위 자전매매와는 구별되는 것이므로, 원심이 위 피고인의 판시 통정매도의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 증권거래법에 관한 법리오인 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소를 하였고 원심이 제1심의 양정이 적절하다는 이유만으로 위 피고인의 항소를 기각하였는바, 이러한 경우에는 위 피고인으로서는 항소이유로 내세운 바가 없는 심리미진으로 인한 사실오인 또는 판단유탈의 점을 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성