대법원 99도1635 (1999.07.09)

[1] 문서 명의자의 도장을 소지하고 있는 자로부터 의뢰를 받아 문서를 대필해 준 경우, 대필자에게 문서위조의 범의를 인정할 수 있는지 여부(한정 소극)

[2] 범죄사실을 부인하는 경우, 형의 선고를 유예할 수 있는지 여부(소극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 부산지법 1999. 4. 1. 선고 98노4206 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 원심 공동피고인과 공모하여, 1. 행사할 목적으로, 가. 1995. 9. 20.경 부산 사하구 소재 피고인 경영의 ○○○○사무실에서 피고인은 인쇄된 토지분할신청서 용지에 같은 동 (지번 1 생략) 전 512㎡(이하 ① 토지라 한다)를 분할한다는 취지를 기재하고 신청인란에 공소외 1, 같은 공소외 2의 이름을 기재한 다음 그 이름 옆에 원심 공동피고인이 소지하고 있던 공소외 1, 공소외 2의 인장을 각 찍어서 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1, 공소외 2 명의의 토지분할신청서 1통을 위조하고, 나. 같은 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 인쇄된 토지분할신청서 용지에 같은 동 (지번 2 생략) 전 1,031㎡(이하 ② 토지라 한다)를 분할한다는 취지를 기재하고 신청인란에 공소외 3의 이름을 기재한 다음 그 이름 옆에 소지하고 있던 공소외 3의 인장을 각 찍어서 권리의무에 관한 사문서인 공소외 3 명의의 토지분할신청서 1통을 위조하고, 다. 같은 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 인쇄된 토지분할신청서 용지에 같은 동 (지번 3 생략) 대 542㎡(이하 ③ 토지라 한다)를 분할한다는 취지를 기재하고 신청인란에 공소외 3의 이름을 기재한 다음 그 이름 옆에 소지하고 있던 공소외 3의 인장을 각 찍어서 권리의무에 관한 사문서인 공소외 3 명의의 토지분할신청서 1통을 위조하고, 2. 같은 날 부산 사하구청 지적계 사무실에서 토지분할신청을 하면서 그 정을 모르는 성명불상 직원에게 위와 같이 위조한 토지분할신청서 3통을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.

기록에 의하면, ① 토지의 사실상 소유자인 공소외 4, ② 토지의 소유자인 공소외 5, ③ 토지의 소유자인 공소외 6 등 3인은 1990. 5. 2. 위 각 토지들을 합하여 구획정리를 한 다음 위치를 특정하여 나누어 가지기로 합의하고 구획정리를 마쳤으나 그 각 토지 일대가 지적불부합지인 관계로 그에 따른 지적공부의 정리 및 등기를 함에 있어 현황대로 하지 못하고 위와 같이 소유하기로 합의한 부분의 위치와 면적을 기준으로 지분을 상호교환한 사실, 공소외 5는 그가 소유하기로 합의한 부분 전부를 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12 등에게 위치를 특정하여 매도하여 그들에게 1991. 3.경까지 각 해당 토지의 지분이전등기를 마쳐주고 그 일대를 떠난 후에도 위 각 토지의 등기부상 공소외 5에게 지분이 남아 있게 되었으나 이는 각 토지가 지적불부합지이고 현황이 도로인 부분의 지분이 이전되지 아니하는 등에 기인하는 것으로서 토지 현황상 공소외 5가 점유하는 부분은 없었는데 그 등기부상 지분 중 ① 토지의 지분에 관하여는 공소외 5의 내연의 처인 공소외 1과 그녀의 동생인 공소외 2에게 명의신탁되고, ②, ③ 토지의 지분에 관하여는 공소외 5의 처남인 공소외 3에게 명의신탁된 사실(공판기록 제65면 참조), 피고인은 1993. 11. 5. 공소외 9로부터 ①, ② 토지의 각 일부 35평을 매수하고 ② 토지의 1,031분의 116 지분을 이전받은 사실, 원심 공동피고인은 처남인 공소외 10 소유 부분 중 절반의 명의신탁자이고 조용술과 동서 사이인 사실, 위 각 토지의 소유자들은 매수 이후부터 그 지상에 건축을 하려고 노력하였으나 지적불부합지고 이해관계인이 많아 그 경계확정이 곤란한 탓으로 건축 절차진행에 어려움을 겪다가 1994. 10. 10.경 각자의 점유현황대로 지적측량성과도를 완성하고(수사기록 62면) 건축허가를 신청하기 위하여 준비를 하였는데, 이 과정에서 목수로서 피고인 등 지주 5명으로부터 건축 사무를 위임받은 원심 공동피고인과 처, 처형, 동서 등이 위 각 토지 중 일부씩을 소유한 공소외 4가 주도적인 역할을 한 사실, 피고인과 원심 공동피고인, 공소외 4는 원심 공동피고인과 공소외 4가 위 각 토지를 지적측량성과도대로 분할하기 위하여 구청 담당 공무원에게 문의하여 토지분할신청서 양식에 연필로 필요한 사항을 적어놓은 다음 1995. 9. 20. 위 각 토지에 대하여 각 토지의 공유자들 명의로 토지분할신청서를 작성하게 되었는데, 원심 공동피고인은 사고로 오른손의 손가락 4개가 없어 당초 공소외 4가 이를 작성하려고 하였으나 마침 바쁜 일이 있어 그 대필을 공유자들 중 글씨를 잘쓰는 피고인에게 부탁하게 되어 피고인은 그 부탁에 따라 원심 공동피고인이 가지고 온 견본대로 위 각 토지 별로 토지분할신청서 양식에 필요한 사항과 공유자들 이름을 기재한 다음 연락을 받고 온 공유자들이 그 이름 옆에 날인을 하였고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 3인은 참석하지 아니하였으나 원심 공동피고인이 미리 소지하고 있던 그들 명의의 도장으로 그들의 이름 옆에 날인하여 각 토지분할신청서를 완성한 다음 원심 공동피고인이 이를 사하구청에 제출하였다고 진술하고 있는 사실, 피고인은 원심 공동피고인과 공소외 4가 대필을 부탁하여 시키는대로 하였을 뿐 원심 공동피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 도장을 함부로 사용하는 것을 알면서 공모한 것은 아니라고 일관하여 주장하여 온 사실, 원심 공동피고인은 그 전부터 토지분할 관계로 공소외 5 또는 위 3인의 동의를 받아 위 도장을 소지하여 왔고 이 사건 토지분할시 재차 승낙을 받지 아니하더라도 이미 동의가 된 것으로 생각하고 도장을 사용하였다고 하면서, 토지분할신청서를 작성하기 전에 회의를 열었을 때 피고인에게 위 3인의 도장을 위와 같은 경위로 소지하고 있다는 이야기를 하였다고 진술하고 있는 사실을 알아볼 수 있다.

위와 같이 원심 공동피고인이 위 각 토지분할신청서의 작성명의자인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 명의의 도장을 미리 소지하고 있었다면 피고인이 그 도장이 원심 공동피고인 등에 의하여 위조된 것임을 알았다든지, 아니면 적어도 그 도장이 명의인들로부터 다른 목적으로 원심 공동피고인에게 교부된 것임을 알고 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 원심 공동피고인이 그들로부터 위 각 토지분할신청의 위임을 받은 것으로 생각하였다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 이러한 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위 3인이 원심 공동피고인에게 토지분할신청을 위임하지 아니하였다는 객관적인 사정만으로 피고인의 범의를 인정할 수 없다고 할 것이다. 그런데 원심이 인용한 제1심 판시 증거들 중 증인 공소외 5, 공소외 3의 제1심법정에서의 각 진술과 검사 작성의 공소외 5, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하더라도 그들이 원심 공동피고인에게 위와 같이 도장을 보관하거나 도장을 조각하여 사용하도록 승낙한 사실이 없다는 것일 뿐 원심 공동피고인이 도장을 소지하게 된 경위에 관하여는 아는 바가 없다는 것이므로, 이러한 진술의 내용만으로는 앞서 본 이 사건 분할의 경위와 특히 ③ 토지에 관하여는 피고인에게 별다른 이해관계가 없음에도 피고인이 순순히 대필에 응하였다는 점에 비추어 볼 때 피고인의 범의를 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 원심 공동피고인이 아무런 권한 없이 위 3인의 도장을 함부로 사용한다는 사실을 알고 있었다는 등 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 좀 더 심리한 다음 피고인의 유죄 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 증거들만으로 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치에는 채증법칙에 위배하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다(또한 원심은 피고인의 사실오인 항소이유를 배척하고 제1심의 양형이 너무 무겁다는 피고인의 항소이유를 받아들여 새로 형을 정한다고 하면서, 그 판시와 같이 처벌 전력이 없고 고소인들에게 실제적인 피해는 거의 없는 등의 양형의 조건을 참작하여 개전의 정상이 현저하다는 이유로 벌금 500,000원의 선고를 유예하였으나, 피고인의 항소이유에 의하면 채증법칙 위배로 인한 사실오인만을 주장하고 있음이 명백한데도 원심은 피고인이 주장하지도 아니한 양형부당 항소이유를 받아들인다고 하면서 제1심판결을 파기하는 잘못이 있을 뿐 아니라, 형법 제59조 제1항에 형의 선고를 유예할 수 있는 요건으로 규정된 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치고 있는 것을 의미하는 것으로서 범죄사실을 부인하는 경우에는 죄를 뉘우친다고 할 수 없어 형의 선고유예를 할 수 없다고 할 것인바, 이 사건에서 피고인이 그 범의를 부인하고 있음이 명백하여 유죄로 인정되는 한 개전의 정상이 현저하다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 유죄를 인정하면서 형의 선고를 유예한 것도 잘못이라는 점을 지적하여 둔다).

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈