서울고등법원 98나52515 (2000.11.30)

【심급】

2심

【세목】

취득세

【주문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 본안전 항변에 관한 판단

가. 당사자능력에 관한 판단

피고는 원고학회가 실체 없이 이름뿐인 단체로서 회원도 없고 실적도 없으므로 소송법상 당사자능력이 없다고 주장한다.

살피건대, 갑 3호증, 갑 46호증의 1 내지 3, 창립총회 회의록(기록 1177면), 이사회 회의록(기록 1182면), 등록번호등록 증명서(1999. 7. 1.자 제출자료)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1897. 10. 2.생인박동호는단수사상(단군사상과 수운사상)을 추종하는 한의사로 해방 후 혼자서 월남하여 한의원을 운영하면서 천부경 등 단수사상에 관하여 연구하던 중, 1990. 6. 29. 그의 단수사상에 공감하는박종구,박기원,박동규,이영수,윤소중,김봉자와함께 서울 서초구서초 2동 1366-2에서 한국전통문화의 연구와 홍익인간 및 인내천사상의 교육 등을 목적으로 하는 원고학회를 설립한 사실, 원고학회는 1990. 6. 29. 정관을 작성하고 임원으로 이사장에박종구, 이사에박동호,박기원,박동규,이영수를 선임하였고,박동호는별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 “이 사건 부동산”이라 한다)을 포함하여 다음에서 보는 자신의 대부분의 재산을 원고학회에 출연한 사실,박동호는1991. 8. 15. 사망하였으나, 원고학회의 이사장과 나머지 이사들은 단수사상의 연구와 보급을 위한 활동을 하고 있고, 원고학회는 현재 주소란 기재 장소에 주사무소를 두고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고학회는 법인격 없는 사단으로민사소송법 제48조에 따라 당사자능력이 있다.

나. 기판력, 소의 이익, 신의칙에 관한 판단

피고는 첫째,박동호가이미 피고와 학교법인정양학원(이하 “정양학원”이라 한다) 등을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 받아 그 판결이 확정되었으므로, 망박동호의 포괄유증자라고 주장하는 원고학회의 이 사건 청구는 기판력에 저촉되어 부적법하고, 둘째,박동호가정양학원에 대하여 소유권이전등기의무를 지고 있는 이 사건 부동산에 관하여 피고가 이미정양학원 앞으로 실체관계에 부합하는 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 이제 와서 원고학회가 피고에게 소유권이전등기를 구하는 것은 소의 이익이 없으며, 셋째, 위와 같은 사정 아래에서 망박동호의 포괄유증자라고 주장하는 원고학회가 이제 와서 이 사건 부동산을 자신의 소유라고 주장하는 것은 신의칙에 위반된다고 주장한다.

살피건대, 을 3호증의 1 내지 3, 을 12호증의 1 내지 24의 각 기재에 의하면,박동호가피고와정양학원 등을 상대로 광주지방법원에 증여 의사표시의 취소 및 증여계약의 해제 등을 주장하면서 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 마친 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송(90가합2378)을 제기하였고, 소송계속 중박동호의 사망으로 그의 유언집행자인김동주가소송을 수계하여 제1심에서정양학원에 대하여는 소유권이전등기가 증여에 의하여 적법하게 이루어졌다는 이유로 패소하고, 피고 등에 대하여는 승소하였으나, 1993. 7. 7. 광주고등법원의 항소심에서 피고 등에 대하여도 소유권이전등기가 망박동호의 승낙에 의하여 이루어졌다는 이유로 패소판결(92나3303)을 선고받았으며, 그 판결은 1993. 12. 10. 대법원의 상고기각판결(93다39362호)로 확정된 사실과 이 사건 부동산에 관하여 원고학회가 1997. 3. 25. 서울지방법원 의정부지원으로부터 처분금지가처분 결정을 받아 1997. 3. 28. 그 가처분등기가 마쳐진 후, 피고가 1998. 7. 9.정양학원에 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 이를 각 인정할 수 있다.

첫째, 기판력 주장에 관하여 보건대, 소유권이전등기 말소등기청구소송의 기판력은 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 부동산 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하며, 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있으므로, 원고학회의 이 사건 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다.

둘째, 소의 이익 주장에 관하여 보건대, 이 사건 부동산에 관하여정양학원 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 원고학회의 처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 이루어진 것으로서, 원고학회가 피고에 대하여 승소하는 경우에는 말소될 등기라고 할 것이므로,정양학원 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 점만으로 이 사건 소송의 소의 이익이 없다고 할 수는 없다.

셋째, 신의칙 주장에 관하여 보건대, 망박동호가정양학원에 이 사건 부동산을 증여하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 다시정양학원 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서, 망인의 포괄유증자라고 주장하는 원고학회가 피고를 상대로 소유권을 주장하는 것을 가리켜 신의칙에 위반된다고 볼 수도 없다.

2. 본안에 관한 판단

가. 기초사실

(1) 망박동호와단수평생학회

박동호는단수사상을 기초로 하고 전통한의학과 서양의학을 접목시킨 ‘단수동서의과대학’의 설립을 평생토록 염원하여 오던 중, 1988. 9. 15. 자신이 한의원을 운영하면서 모은 전재산 중 별지 제2목록의 “한국평생교육기구”란 표시 부동산{갑 38호증의 기재 중 남양주시 퇴계원면 퇴계원리 312-5 대 132㎡와 그 지상 세멘 브럭조 스라브즙 평가건 주택 30평 6홉의 지번표시는 각 “321-5”(제2목록 10., 11.)의 오기이다}과 1억여원이 입금된 서울신탁은행 예금통장, 단군 천부경 석상비 3개, 세계평화 제천단 상석 2개, 병풍 2개, 동서의학요의 600권, 고서적 200권 등을 사단법인 한국평생교육기구에 유증하였다(갑 38호증).박동호는그 출연재산으로 단수평생학회라는 재단을 만들고 한국평생교육기구 산하에 한국전통문화교육원을 설치하여 단수평생학회가 그 운영을 후원하도록 요청하였다.

(2) 학교법인정양학원과 피고 명의의 등기

장애인 교육을 목적으로 설립된정양학원의 이사장인 피고가 1988. 6.경박동호에게정양학원이 운영하는 전남함평고등학교 교사의 건축자금부족을 호소하면서 도움을 요청하자,박동호는피고에게 별지 제2목록 제23기재 부동산을 담보로 제공하는 것을 승낙하였다가, 1988. 11. 24. 위 부동산을정양학원에 기부하여 1988. 12. 12. 위 부동산에 관하여정양학원 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다(을 4호증의 82). 그리고박동호는1988. 12. 13. 별지 제2목록 제16 내지 22기재 부동산{을 4호증의 83의 기부증서 인증서 중 경북 월성군 현곡면가정리 64-2대 142㎡와 그 지상 목조와즙 22평의 지번표시는 각 “64-9”(제2목록 16., 17.)의 오기이다}을정양학원에 기부한 후 1989. 1. 20. 그 중 같은 목록 제18, 20, 21기재 부동산에 관하여정양학원 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다(을 4호증의 83). 그런데 제2목록 제16기재 부동산에 관하여는박동호가1989. 11. 10. 피고의 처인김혜자앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다가 1990. 3. 24.박동호앞으로 소유권이전등기를 다시 넘겨받아서 1990. 5. 3.이진탁앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그 지상건물인 제2목록 제17기재 부동산은 원래 미등기건물이었는데박동호가1990. 5. 3. 이에 관한 소유권보존등기를 마친 후 1990. 5. 3.이진탁앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

피고가정양학원을 설립한 경험을 살려서단수동서의과대학의 설립을 도와주겠다고박동호에게 제안하자,박동호는1988. 12.경단수동서의과대학 설립에 대한 사무 일체를 피고에게 위임하면서, 자신의 재산이 공익을 위하여 사용될 수 있도록 이를정양학원에 기부하기로 확약하였는데, 이 때 작성된 기부확약서(갑 53호증의 1, 을 4호증의 198)에 기재된 재산은 별지 제2목록 “기부확약서”란 표시 부동산{갑 53호증의 1의 기재 중 남양주시 퇴계원면퇴계원리 20-2답 559㎡의 지번표시는 “29-2”(제2목록 6.)의 오기이고, 남양주시 퇴계원면퇴계원리 312-5대 132㎡와 그 지상 세멘 브럭조 스라브즙 평가건 주택 30평 6홉의 지번표시는 앞서 본 갑 38호증과 마찬가지로 각 “321-5”(제2목록 10., 11.)의 오기이며, 경북 월성군 현곡면가정리 64-2대 142㎡와 그 지상 목조와즙 22평의 지번표시는 앞서 본 을 4호증의 83과 마찬가지로 각 “64-9”(제2목록 16., 17.)의 오기이다}과 단군 천부경 석상비 3개, 세계평화 제천단 상석 2개, 병풍 2개, 동서의학요의 600권, 고서적 200권 등이다. 그리고박동호는1989. 1. 23. 별지 제2목록 “기부증서 인증서”란 표시 부동산{갑 67호증의 2의 기재 중 남양주시 퇴계원면퇴계원리 20-2답 559㎡의 지번표시는 앞서 본 것처럼 “29-2”(제2목록 6.)의 오기이고, 남양주시 퇴계원면퇴계원리 312-5대 132㎡와 그 지상 세멘 브럭조 스라브즙 평가건 주택 30평 6홉의 지번표시는 앞서 본 것처럼 각 “321-5”(제2목록 10., 11.)의 오기이다}을정양학원에 무상으로 기부한다는 기부증서 인증서(갑 67호증의 1 내지 7)를 작성하였다.박동호는별지 제2목록 제24, 25기재 각 부동산을 단수평생학회의 회원인강신자,홍순열에게 명의신탁해 두었는데, 위 명의수탁자들은박동호의 요청에 따라 1989. 3. 10.정양학원에 위 부동산을 증여한 후 1989. 3. 20.정양학원에 그 소유권이전등기를 마쳐주었다(을 4호증의 85, 88). 한편,박동호는별지 제2목록 제31기재 부동산을장영선에게 명의신탁해 두었다가 1990. 2. 1. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 넘겨받은 후 1990. 5. 26.김건재에게 그 소유권이전등기를 마쳐주었고(을 12호증의 24), 제2목록 제26기재 부동산을박태용에게 명의신탁해 두었다가 1990. 10. 27.구자훈앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다(갑 70호증의 2).

피고가 기부확약서와 기부증서 인증서에 따라정양학원 앞으로 소유권이전등기를 마치는 과정에서,정양학원 명의로 등기를 한 후 이를 처분할 경우에 필요한 감독기관의 승인문제와 비업무용부동산의 취득으로 인한 취득세의 중과세 문제 등을박동호에게 설명하면서 피고 개인 명의로 등기를 마쳐둘 것을 제안하자,박동호는이를 승낙하였다. 피고는 별지 제2목록 제1 내지 9기재 부동산(기부확약서에 기재되지 아니한 제4, 5기재 부동산 포함)에 관하여 1989. 3. 31.박동호로부터 형식상 1989. 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(갑 1호증의 1 내지 7, 12, 13)를 넘겨받았다. 제2목록 제10 내지 15기재 부동산(기부확약서에 기재되지 아니한 제12 기재 부동산 포함)에 관하여는박동호가1989. 6. 19. 그의 처인 망김재임으로부터 1980. 3. 14. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 넘겨받은 후, 1989. 6. 19. 피고에게 1989. 6. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(갑 1호증의 14, 을 12호증의 16 내지 21)를 마쳐주었다(그 중 제2목록 제1 내지 14기재 부동산이 이 사건 부동산인데, 이하 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권이전등기를 “이 사건 이전등기”라 한다). 그리고박동호는1989. 11. 2.경 사단법인 한국평생교육기구에 대하여 위 1988. 9. 15.자 유증의사를 철회하는 통지(갑 39호증)를 하였다.

(3)박동호의 피고에 대한 형사고소와 민사소송

박동호는피고가박동호의 인감증명서 등을 위조하여 이 사건 이전등기 등을 마쳤다고 주장하면서 피고를 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사죄로 고소하였으나, 광주지방검찰청은 1991. 7. 15.박동호가이 사건 이전등기 등을 승낙했다는 이유로 피고에 대한 무혐의결정(91형제10295)을 하였다(을 1호증의 1, 2).박동호가무혐의결정에 대하여 항고 및 재항고를 제기하여 재기수사명령이 내려졌으나, 재기수사결과 광주지방검찰청은 1992. 3. 30. 법무사사무실 직원 이기근 등을 추가로 수사한 후박동호의 의사에 따라 이 사건 이전등기 등이 마쳐졌다는 이유로 다시 무혐의결정(91형제40164)을 하였다(을 2호증의 1, 2). 피고는 위 수사도중인 1991. 5. 24.박동호가정양학원에 증여한 부동산 중 피고 앞으로 ‘명의신탁’에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산과 별지 제2목록 제15기재 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하겠다는 내용의 각서(갑 56호증)를 작성하여 수사기관에 제출한 사실이 있다.

한편,박동호는피고 등을 상대로 광주지방법원에 증여 의사표시의 취소 및 증여계약의 해제 등을 주장하면서 이 사건 이전등기 등의 말소등기를 구하는 소송(90가합2378)을 제기하였고, 소송계속 중박동호의 사망으로 그의 유언집행자인김동주가소송을 수계하여 제1심에서정양학원에 대하여는 소유권이전등기가 증여에 의하여 적법하게 이루어졌다는 이유로 패소하고, 피고 등에 대하여는 승소하였으나, 1993. 7. 7. 광주고등법원의 항소심에서 피고 등에 대하여도 소유권이전등기가 망박동호의 승낙에 의하여 이루어졌다는 이유로 패소판결(92나3303)을 선고받았으며, 그 판결은 1993. 12. 10. 대법원의 상고기각판결(93다39362호)로 확정되었다.

(4)박동호의 원고학회에 대한 유증

박동호는피고를 통해 자신의 숙원사업을 이룰 수 없다고 생각하여 앞서 본 것처럼 1990. 6. 29.경 원고학회를 설립하면서, 별지 제2목록 제1 내지 16, 18, 20 내지 25기재 부동산을 원고학회의 재산으로 출연하기로 약정하고(갑 46호증의 3), 원고학회의 사무실 전세보증금 3,500만원, 남양주시 퇴계원면퇴계원리 299-11대일빌딩 1층 전세보증금 1,500만원,남석현에게 위탁한 현금 4,200만원과 서적 및 기타 유물 일체를 출연하였다.박동호는1990. 7. 11. 자신의 사망시 시신을 서울대학교 의과대학 해부학교실에 기증하고 장기 및 골격일체를 학생들의 학습용표본으로 제공하기로 하는 내용의 유언공정증서(갑 61호증)를 작성하면서, “유언자는 직계손이 없음을 기화로 친,인척들이 이 문제에 관여하는 것을 일체 배제하며 장례절차 및 이에 부수되는 제반절차는 전적으로 원고학회가 협의하여 처리하도록 한다”는 내용의 유언을 하였다.

박동호는1991. 3. 13. 원고학회에 대한 유증과 유언집행자김동주의 지정을 내용으로 한 유언공정증서(갑 2호증)를 작성하였다. 위 증서에는 “유언의 취지”라는 제목 아래 “1. 유언자는 다음 소유 부동산 전부를 원고학회에 유증한다. 2. 전항에 의한 유증목적물 중 유언자의 재산에 대한 소유권회복을 위하여 현재 소송계속중인 목적물은 권리관계확정과 함께 모두 원고학회에 그 소유권을 귀속시킨다. 3. 유언자는 유언자가 남긴 서적 등 모든 유물도 원고학회에 전부 유증한다”라고 기재되어 있고, 부동산에 관한 유증목적물의 표시는 별지 제2목록 “유언공정증서”란 표시와 같다.

당시 별지 제2목록 제26 내지 30기재 부동산은박동호가박태용,남순아,박현숙,하상도,남석현에게 명의신탁해 둔 것들로서 그 중 제26 내지 28기재 부동산은 제3자에게 처분되었고, 제29, 30기재 부동산은 현재하상도,남석현명의로 남아 있다(갑 70호증의 2, 6 내지 9).

한편,박동호는1987. 9. 3. 별지 제2목록 제9기재 부동산을 담보로한국주택은행으로부터 국민주택분양자금 500만원을 차용하고 20년 동안 원리금을 분할상환하기로 약정하였는데, 위 유언공정증서에서는 위 원리금 상환채무에 관하여는 언급하지 아니하였다.

(5)박동호의 사망

박동호는1991. 8. 15. 상속인 없이 사망하였다.

(증 거) 갑 1호증의 1 내지 14, 갑 2 내지 4호증, 갑 7증의 1 내지 4, 갑 9 내지 14, 17, 18, 20 내지 25호증, 갑 27, 28호증의 각 1 내지 8, 갑 29호증의 1 내지 10, 갑 30, 31호증의 각 1 내지 9, 갑 32호증의 1 내지 6, 갑 33호증의 1 내지 7, 갑 34호증의 1, 2, 갑 35호증의 1 내지 8, 갑 36호증, 갑 37호증의 1 내지 6, 갑 38, 39, 44, 45호증, 갑 46호증의 1 내지 3, 갑 47호증, 갑 51호증의 1, 2, 갑 53호증의 1, 갑 56, 60 내지 63, 66호증, 갑 67호증의 1 내지 7, 갑 70호증의 1 내지 11, 을 1, 2호증의 각 1, 2, 을 3호증의 1 내지 3, 을 4호증의 15, 80 내지 131, 을 6호증의 1, 2, 을 8호증, 을 9호증의 1 내지 7, 을11호증의 1, 2, 을 12호증의 1 내지 24, 을 13호증, 을 14호증의 1, 2, 을 15호증의 2, 을 16호증의 1, 2, 을 17호증, 제1심증인이외윤,박윤규, 당심증인장영선,봉기종및 변론의 전취지 (원고학회는 을 4호증의 82, 84, 93, 99, 101, 103, 105, 107, 112, 114, 116 내지 118, 120, 125, 126이 모두 위조된 것이라고 주장하나, 위 각 등기권리증은 피고가 이 사건 이전등기 등을 마친 후 받은 것으로서 앞서 본 것처럼 망박동호의 승낙에 따라 이루어진 것이므로 모두 그 진정성립이 인정된다)

나. 원고학회의 주장

원고학회는 망박동호의 포괄유증자로서박동호의 권리의무를 포괄적으로 승계하였고, 이 사건 이전등기는박동호가피고에게 편의상 마쳐둔 명의신탁에 의한 등기라고 할 것인데, 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따라 명의신탁자인박동호가유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 명의신탁 약정 및 그에 따라 행하여진 이 사건 이전등기는 모두 무효가 되었으므로, 피고는 주위적으로 현재의 소유권자인 원고학회에 이 사건 부동산에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 예비적으로 원고학회에 1991. 8. 15. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

다. 판 단

유증한 재산이 증여문서에 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수 없고 상속재산이 모두 얼마가 되느냐를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수 있으나(대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1816 판결참조), 유증한 재산 외에 다른 재산이 있다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수 없다.

살피건대, 위 인정사실에 의하면, 망박동호가사망하기 전인 1991. 3. 13. 원고학회에 유증을 하면서 작성한 유언공정증서에는 그 동안박동호가소유하는 것으로 기부확약서 등의 목록에 기재된 별지 제2목록 기재 32개 부동산(앞서 본 것처럼 오기로 밝혀진 것들을 제외한다) 중 25개 부동산만 기재되어 있는데, 나머지 7개의 부동산(제2목록 제17, 19, 22, 26, 29, 30, 31) 중 1990. 5. 3.이진탁앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 제17기재 부동산, 1990. 5. 26.김건재에게 소유권이전등기를 마쳐준 제31기재 부동산, 1990. 10. 27.구자훈에게 소유권이전등기를 마쳐준 제26기재 부동산을 제외하더라도, 2개의 미등기 건물(19. 및 22.)이 누락되어 있고, 제3자에게 명의신탁하여 둔 부동산 중 제27, 28기재 부동산이 포함된 반면 제29, 30기재 부동산은 누락되어 있으며,한국주택은행에 대한 500만원의 원리금 분할상환채무에 관하여 아무런 언급이 없을 뿐 아니라,박동호는1988. 12. 이미 위 32개 부동산 중 28개 부동산을정양학원에 증여하였고 그 중 이 사건 부동산을 비롯한 대부분의 부동산에 관하여 피고나정양학원 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐주었으므로,박동호의 원고학회에 대한 유증은 포괄적 유증이라기보다는 특정유증이라고 할 것이고, 특정유증을 받은 자는 소유권자가 아니라 피상속인에 대한 채권자에 불과하여 제3자인 피고에 대하여 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 할 것이므로, 원고학회의 주위적 청구는 이유 없다.

그리고 원고학회가 망박동호의 유언집행자에 대하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 하더라도, 제3자인 피고에 대하여 직접 원고학회에 1991. 8. 15. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권한을 가지고 있다고 볼 수는 없으므로, 원고학회의 예비적 청구도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고학회의 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고학회의 청구를 모두 기각한다.