대법원 2000다34891 (2001.04.13)

[1] 공무원의 직무상 의무 위반행위와 손해 사이의 상당인과관계 유무의 판단 기준

[2] 구 풍속영업의규제에관한법률에서 규정하고 있는 풍속영업의 신고 및 이에 대한 수리행위가 공공일반의 이익 외에 개인의 안전과 이익보호도 그 목적으로 하는지 여부(소극)

[3] 노래연습장의 시설 및 영업 일체를 양수한 후 구 풍속영업의규제에관한법률의 규정에 따라 영업주 명의변경을 위하여 경찰서장에게 풍속영업변경신고서를 제출하였으나, 위 노래연습장 건물에 이미 속셈학원과 컴퓨터학원이 있다는 것이 발견되어 전(前) 영업주의 풍속영업신고서 수리행위가 잘못된 것으로 밝혀지자 경찰서장이 위 변경신고서를 반려한 경우, 경찰서장이 전 영업주의 영업신고서를 잘못 수리한 행위나 이를 즉시 시정하지 않은 행위와 영업변경신고서가 반려됨으로써 양수인이 입은 영업상 손해사이에 상당인과관계가 없다고 한 사례

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안재용)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 부산고법 2000. 6. 2. 선고 99나10431 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심 판단의 요지

원심은, 소외 1이 그 판시와 같이 구 풍속영업의규제에관한법률(1991. 3. 8. 법률 제4337호로 제정된 것) 소정의 영업신고서를 제출하고 1993. 4. 3.부터 이 사건 건물 2층에서 노래방 영업을 하여 오다가 1997. 12. 19. 자진 폐업한 사실, 그의 처인 소외 2는 1998. 1. 21. 새로이 위 같은 장소에서 노래방 영업을 하기 위하여 피고 산하의 진주경찰서장에게 위 법률(1997. 3. 7. 법률 제5295호로 개정된 다음 1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것이다) 소정의 영업신고서를 제출하고 같은 해 1월 23일 풍속영업신고필증을 교부받아 노래연습장 영업을 해 온 사실, 원고는 1998. 3. 9. 위 소외 2로부터 그녀가 경영하던 위 노래연습장의 시설 및 영업 일체를 양수한 후 그 무렵 영업주 명의변경 등을 위하여 진주경찰서장에게 풍속영업변경신고서를 제출하였으나 위 변경신고에 따른 담당공무원의 현지조사 과정에서 이 사건 건물의 3, 4층에 속셈학원과 컴퓨터학원이 있는 것이 발견되자, 이에 진주경찰서장은 학원의설립·운영에관한법률 및 같은법시행령의 규정에 따라 위 소외 2 명의의 풍속영업신고서는 이를 수리할 수 없는 것임에도 불구하고 착오로 이를 수리하여 위 소외 2에 대한 풍속영업신고필증을 발급한 것이므로 위와 같은 사정이 밝혀진 이상 이에 기한 원고 명의로의 영업주명의변경신고는 이를 수리할 수 없다는 이유로 1998. 5. 1.경 위 변경신고서를 원고에게 반려한 사실 등을 인정한 다음, 다음과 같은 이유로 원고가 구하는 이 사건 손해배상 청구를 받아들이지 아니하였다.

① 먼저 원고가 양수한 이 사건 노래연습장은 위 각 학원보다 먼저 영업을 시작하였으므로 인근에 위 각 학원이 설치되었다는 이유로 진주경찰서장이 원고가 제출한 이 사건 영업명의변경신고를 반려한 조치는 위법행위이고 이로 인하여 원고는 위 노래연습장 영업을 하지 못하게 되는 손해를 입었다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 양수한 이 사건 노래연습장은 원래 소외 1이 하던 노래연습장이 아니라 그가 폐업한 후 소외 2가 새로이 신고를 하고 영업을 시작한 것이고, 위 각 학원이 원고가 양수한 위 소외 2 명의의 노래연습장 풍속영업신고일 이전에 이 사건 건물에 위치하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나머지 점에 대하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 하고(원심은 더 나아가 가정적 판단으로 이 사건 반려처분이 위법하다고 하더라도 그 위법행위와 원고 주장의 영업손해 등과의 사이에 상당인과관계가 없다고 판단하였다), ② 이어 처음부터 소외 2 명의의 풍속영업신고는 그 요건을 갖추지 못하여 받아들일 수 없는 것임에도 불구하고 진주경찰서장이 위와 같이 소외 2에게 풍속영업신고필증을 교부한 것은 관계 법령을 위반한 직무상의 잘못이 있을 뿐 아니라, 위와 같은 풍속영업신고필증 교부행위가 잘못된 것이었다면 이를 취소하여 그 외관을 즉시 제거하여야 함에도 불구하고 이를 게을리하여 그 외관을 방치한 잘못이 있고, 이로 인하여 원고는 소외 2 명의의 풍속영업신고필증을 적법·유효한 것으로 믿고 이 사건 노래연습장의 시설 및 영업 일체를 양수하였으나 위와 같은 사유로 변경신고를 수리하지 아니함으로써 이 사건 노래연습장 영업을 할 수 없게 되었으니 이는 불법행위를 구성한다는 원고의 주장에 대하여는, 이 점과 관련하여 진주경찰서장에게 잘못이 있었음은 인정되나, 위 풍속영업의규제에관한법률 및 위 법 소정의 풍속영업신고 제도의 목적에 비추어 볼 때 위 풍속영업신고와 관련된 원고의 주장과 같은 진주경찰서장의 잘못과 원고 주장의 영업손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 하였다. ③ 마지막으로 당시 진주경찰서 소속 경찰공무원인 소외 3은 소외 2의 남편인 소외 1과 공모하여 이 사건 노래연습장에 대하여 풍속영업신고필증을 교부할 수 없음을 잘 알면서도 불법으로 이를 교부하고, 이러한 사실을 모르는 원고를 기망하여 원고에게 영업명의변경신고가 되지 아니하여 적법한 영업을 할 수 없는 이 사건 노래연습장을 처분하는 불법행위를 하였다는 주장에 대하여는, 이를 인정할 증거가 없다고 하였다.

2. 신고반려 처분의 적법성에 대하여

학원의설립·운영에관한법률 제5조 제2 내지 4항, 같은법시행령 제4조 제2항 및 학교보건법 제6조 제1항 제14호, 같은법시행령 제4조의2 제7호 등에 의하면, 이 사건 노래연습장이 위 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제3항 소정의 교육환경을 해할 우려가 있는 영업소(이하 '유해업소'라고 한다)에 해당함은 명백하고, 관할 경찰서장은 이러한 유해업소를 미성년자를 주된 학습자로 하는 학원과 인접한 장소에 설치하는 경우 그 영업에 관하여 허가·인가 등을 행하는 행정기관의 장으로서 미리 관할 교육감과 협의하여야 하는데, 위 학원의설립·운영에관한법률시행령 제4조 제3항에 의하면, 학원은 유해업소와 동일한 건물에 있어서는 아니된다고 규정하고 있으므로, 관할 경찰서장인 진주경찰서장이 이 사건 노래연습장이 학원들과 동일 건물에 있다는 사유를 들어 원고의 풍속영업변경신고서를 반려한 조치는 적법하다고 할 것이다. 상고이유는 원고의 변경신고의 바탕이 된 노래연습장영업신고가 위 학원들의 개설보다 선행하였다고 하면서 변경신고서의 반려가 위법하다고 주장하나, 학원들의 개설보다 앞서 신고되었던 노래연습장 영업은 폐업되었고 그 후 위 학원들이 개설되어 있는 상태에서 신규로 노래연습장영업신고가 행하여지고 원고의 변경신고는 후자의 영업신고를 바탕으로 한 것임은 원심이 적법하게 인정한 사실이므로, 잘못된 전제에 선 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 1998. 1. 21. 자 소외 2의 영업신고를 수리한 진주경찰서장의 조치가 잘못된 것임은 원심이 판시한 바와 같으나, 그렇다고 하여 위 영업신고 수리가 잘못된 것임을 발견하고 관계 법령에 의거하여 영업명의변경신고를 수리하지 아니한 조치가 위법한 것이라고 할 수도 없다. 따라서 진주경찰서장이 원고의 영업명의변경신고를 수리하지 아니한 조치를 적법한 것으로 본 원심의 판단은 정당한 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙의 위반, 심리미진 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심이 설령 원고의 주장과 같이 영업명의변경신고를 수리하지 아니하고 반려한 진주경찰서장의 조치가 위법하다고 하더라도 그 판시와 같은 이유로 진주경찰서장의 위법한 영업명의변경신고 불수리 처분과 원고 주장의 위 영업손해 등과의 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 판단은 부가적·가정적인 것으로서, 앞서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 것으로 인정되는 이상 이 점은 판결에 영향을 미칠 수는 없는 것이므로, 이 부분에 대하여 판단유탈과 법리오해 등의 사유가 있다는 상고이유는 따로 판단하지 아니한다.

3. 풍속영업신고 수리의 위법행위와 손해 사이의 인과관계에 대하여

공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 있지 아니하면 아니되는 것이고, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 보호목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 가사 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에는 법리상 상당인과관계가 있다고 할 수 없다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결, 1994. 6. 10. 선고 93다30877 판결 등 참조).

구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것) 제5조에서 다른 법률에 의한 허가·인가·등록 또는 신고대상이 아닌 풍속영업을 영위하고자 하는 자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 의하여 경찰서장에게 신고하도록 한 규정의 취지는 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년보호에 이바지하려는 데 있는 것이므로(제1조), 위 법률에서 요구되는 풍속영업의 신고 및 이에 대한 수리행위는 오로지 공공 일반의 이익을 위한 것으로 볼 것이고, 부수적으로라도 사회구성원의 개인의 안전과 이익 특히 사적인 거래의 안전을 보호하기 위한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

원심이 이 사건에서, 진주경찰서장이 소외 2의 풍속영업신고행위를 수리한 행위나 즉시 이를 시정하지 아니한 행위가 잘못된 것이라고 하더라도, 진주경찰서장의 이러한 직무상의 의무 위반행위와 원고가 주장하는 영업상의 손해 사이에는 상당인과관계가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였음은 앞서 본 법리에 비추어 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국가배상에 있어서의 위법성과 인과관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 담당경찰관의 불법행위에 대하여

기록에 비추어 보더라도, 진주경찰서의 담당경찰관과 위 소외 1이 공모하여 불법행위를 저질렀다는 취지의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 및 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)