대법원 2000다12679 (2001.12.14)

[1] 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유인 '판결의 기초로 된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때'의 의미

[2] 원심판결에 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유인 '판결의 기초로 된 행정처분이 재판에 의하여 변경된 때'에 해당하는 사유가 있다고 보아 상고를 받아들인 사례

[3] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준

[4] 사립대학이 공립대학으로 바뀜에 따라 교수·부교수의 임용권을 가지게 된 교육부장관 등이 지방자치단체장이 임용제청한 기존 사립대학의 교수·부교수를 모두 공립대학의 교수·부교수로 임용하였으나, 임용제청에 앞서 이루어진 지방자치단체장의 임용심사가 합리적이고 객관적이지 못하여 기존 사립대학의 일부 교수·부교수들이 부당하게 임용제청대상에서 누락됨에 따라 결국 임용에서 제외되게 된 경우, 교육부장관 등의 임용제외처분이 국가가 손해의 전보책임을 부담하는 국가배상법 제2조의 '고의 또는 과실에 의한 위법한 행위'에 해당하지 아니한다고 본 사례

【원고, 피상고인(선정당사자)】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 이상규)

【원고, 피상고인】 원고 13 외 5인

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 19

【원고, 피상고인】 원고 20 외 1인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)

【원고, 상고인】 원고 22 (소송대리인 변호사 박명수 외 2인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 하죽봉)

【피고, 피상고인】 인천광역시 (소송대리인 변호사 허은강)

【원심판결】 서울고법 2000. 1. 13. 선고 98나10474 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분 및 원고 22와 피고 인천광역시 간의 재산상 손해청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 19의 피고들에 대한 상고 및 원고 22의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분의 상고비용을 그 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 19의 상고에 관한 판단

가. 상고이유 제1주장에 관하여

구 교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항이 정한 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자 간의 설립자변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고 새로운 공립대학을 설립하는 내용을 포함하고 있다고 할 것이고, 한편 공립대학의 교원은 사립대학의 교원과는 달리 그 신분관계가 공법관계로서 임용권자, 임용절차 등에서 다른 취급을 받고 있는 점, 교육법, 교육공무원법 등의 관련 법령에 설립자변경의 경우 새로운 설립자로 하여금 종전 사립대학 교원에 대한 임용의무를 지우거나 그 임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거 규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 사립대학 교원의 신분관계는 구 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항의 신규채용이나 제12조 제1항 제5호의 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이고, 이러한 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다고 할 것이므로 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경이 되었다고 하여 사립대학 교원에게 교육공무원으로의 임용을 요구할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96누3654 판결 참조).

원심은 그의 채용 증거들에 의하여, 학교법인 선인학원의 이사회에서 그 학교법인 산하 교육기관을 피고 인천광역시에 이관하여 공립화하기로 결의한 경위 및 그 내용, 그 학교법인과 인천광역시장 간의 약정내용, 교육부장관(현재는 교육인적자원부장관이나 당시의 명칭 그대로 교육부장관이라고 한다)의 그 학교법인에 대한 지시사항 등에 관하여 원심 판시와 같은 각 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정 하에서는 그 학교법인 산하의 인천대학교 소속 교원들은 임용권자에 대하여 조리상 교육공무원으로서의 임용을 신청할 권리만이 있을 뿐 교육공무원으로서의 임용을 요구할 권리가 없다고 판단하였다.

원심의 그 판단은 위의 법리에 비추어 정당하고, 거기에 교육공무원의 임용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

상고이유의 이 주장들을 받아들이지 아니한다.

나. 상고이유 제2주장에 관하여

원고 19가 교육부장관의 이 사건 임용거부처분이 없었더라면 1994. 3. 1. 이후 인천대학교에서 부교수로 근무하면서 부교수로서의 급여 상당의 수입을 얻을 수 있었을 것임을 전제로 하여 그 급여 상당액의 재산상 손해배상을 청구한데 대하여 원심은 그의 채용 증거들에 의하여 그 원고 등이 교육부장관 등을 상대로 제기한 임용제외처분취소청구소송에서 피고 패소판결이 확정되자 인천광역시장은 1998년에 이르러 그 원고 등에 대한 교원임용계획을 수립하여 1994. 3. 1. 당시의 대학교원임용지침과 연구실적물을 대상으로 하여 임용심사를 한 결과 다른 사람들은 거의 다 심사를 통과하여 임용되었으나 그 원고는 연구실적물 심사평가기준에 미달하였다는 이유로 임용에서 제외되었다는 요지의 사실을 인정하였다.

원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여 원고 19에게는 교육공무원으로서의 임용을 청구할 권리는 없고, 단지 조리상 교육공무원으로서의 임용을 신청할 권리만이 있을 뿐이므로 그 원고의 위와 같은 재산상 손해배상청구가 인정되기 위하여는 그 원고가 1994년 2월 무렵 적법한 임용심사를 받았더라면 공립화된 인천대학교의 부교수로 임용받을 수 있었다는 점이 인정되어야 할 것인데, 인천광역시장이 1998년도에 이르러 1994. 3. 1. 당시의 대학교원임용지침과 연구실적물을 기준으로 임용심사를 한 결과 그 원고가 연구실적물심사 평가기준미달로 임용에서 제외된 이상 그 원고는 1994년 2월 무렵 적법한 임용심사를 받았다고 하더라도 임용되지 못하였을 것으로 보이므로 그 원고가 교육부장관의 이 사건 임용거부처분으로 인하여 위와 같은 재산상의 손해를 입었다고는 볼 수 없다고 판단하여 그 원고의 재산상 손해배상청구를 받아들이지 아니하였다.

기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 석명권을 적절하게 행사하지 못한 위법은 없다.

상고이유의 이 주장들도 모두 받아들이지 아니한다.

다. 상고이유 제3주장에 관하여

이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원심은 원고 19의 재산상 손해배상청구에 관하여 부교수로서의 임용기간인 3년 간에 대하여서만 손해배상청구를 인정하고, 나아가 정액급식비 등을 실비변상적 급여라는 이유로 손해액의 산정에서 제외하였을 뿐 아니라, 그 원고의 중간수입까지도 공제하였는바, 원심판결에는 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.

그러나 원심은 원고 19의 재산상 손해배상청구에 대하여 그 원고가 1994년 2월 무렵 적법한 임용심사를 받았더라도 공립화된 인천대학교의 부교수로 임용되었을 것이라고 볼 수 없다는 이유로 그 청구 부분을 받아들이지 아니하였고, 원심이 그 원고에 대하여 상고이유의 주장과 같은 내용의 판단을 한 바가 전혀 없음이 원심판결 문언상 명백하므로 원심이 원고 19의 재산상 손해배상청구에 관하여 상고이유의 주장과 같은 판단을 하였음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장들도 받아들이지 아니한다.

2. 원고 22의 상고에 관한 판단

가. 재산상 손해배상청구 부분

(1) 원심의 판단

원심은 피고 인천광역시는 원고 22에 대하여 손해배상책임이 있다고 판단한 후, 원고 22가 인천대학교 총장의 이 사건 임용거부처분이 없었더라면 1994. 3. 1. 이후 인천대학교에서 조교수로 근무하면서 조교수로서의 급여 상당의 수입을 얻을 수 있었을 것임을 전제로 하여 그 급여 상당액의 재산상 손해배상을 청구한데 대하여 그의 채용 증거들에 의하여 그 원고 등이 인천대학교 총장을 상대로 제기한 임용제외처분취소청구소송에서 피고 패소판결이 확정되자 인천대학교 총장은 1998년에 이르러 그 원고 등에 대한 교원임용계획을 수립하여 1994. 3. 1. 당시의 대학교원임용지침과 연구실적물을 대상으로 하여 임용심사를 한 결과 다른 사람들은 거의 다 심사를 통과하여 임용되었으나 그 원고는 연구실적물 심사평가기준에 미달하였다는 이유로 임용에서 제외되었다는 요지의 사실을 인정하였다.

원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여 그 원고에게는 교육공무원으로서의 임용을 청구할 권리는 없고, 단지 조리상 교육공무원으로서의 임용을 신청할 권리만이 있을 뿐이므로 그 원고의 위와 같은 재산상 손해배상청구가 인정되기 위하여는 그 원고가 1994년 3월 무렵 적법한 임용심사를 받았더라면 공립화된 인천대학교의 조교수로 임용을 받을 수 있었다는 점이 인정되어야 할 것인데, 인천대학교 총장이 1998년도에 이르러 1994. 3. 1. 당시의 대학교원임용지침과 연구실적물을 기준으로 임용심사를 한 결과 그 원고가 연구실적물심사 평가기준미달로 임용에서 제외된 이상 그 원고는 1994년 3월 무렵 적법한 임용심사를 받았다고 하더라도 임용되지 못하였을 것으로 보이므로 그 원고가 인천대학교 총장의 이 사건 임용거부처분으로 인하여 위와 같은 재산상의 손해를 입었다고는 볼 수 없다고 판단하여 그 원고의 재산상 손해배상청구를 받아들이지 아니하였다.

(2) 이 법원의 판단

(가) 민사소송법 제422조 제1항 제8호에 정하여진 재심사유인 '판결의 기초로 된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때'라고 함은 그 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 재판이나 행정처분이 그 후 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적이고 또한 소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이고, 여기서 사실인정의 자료가 되었다고 하는 것은 그 재판이나 행정처분이 확정판결의 사실인정에 있어서 증거자료로 채택되었고 그 재판이나 행정처분의 변경이 확정판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있는 경우를 말한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다33897 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다20570 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하니, 원심은 그의 채용 증거들에 의하여 인천대학교 총장이 1998년에 이르러 원고 22에 대하여 다시 임용심사를 한 결과 연구실적물 심사평가기준에 미달됨에 따라 그 원고를 임용에서 제외하기로 하는 행정처분을 한 사실을 인정하고, 그와 같은 행정처분의 존재와 효력을 전제로 하여 그 원고의 재산상 손해배상청구를 배척하는 판단을 한 것으로 보인다.

그런데 기록에 의한즉, 그 원고가 인천대학교 총장의 자신에 대한 1998. 2. 7. 자 임용제외처분에 대하여 취소소송을 제기하여 제1심인 인천지방법원에서 패소판결을 선고받았으나 이에 불복하여 서울고등법원 99누10614호로 항소를 제기하였는바, 원심판결이 선고된 후인 2000. 2. 3. 서울고등법원에서 그 원고에 대한 연구실적물 심사평정절차에 인천대학교 총장이 재량권을 남용하거나 재량권을 범위를 넘어 행사한 위법이 있다는 이유로 제1심판결을 취소하고, 인천대학교 총장의 그 원고에 대한 1998. 2. 7. 자 임용제외처분을 취소한다는 판결이 선고되었고, 그 판결은 2001. 9. 7. 대법원에서 인천대학교 총장의 상고를 기각하는 판결이 선고됨에 따라 그대로 확정되었음을 알 수 있다.

따라서 원심이 그의 판결의 기초로 삼은 인천대학교 총장의 그 원고에 대한 1998. 2. 7. 자 임용제외의 행정처분이 법원의 확정판결에 의하여 취소됨으로써 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유인 '판결의 기초로 된 행정처분이 재판에 의하여 변경된 때'에 해당하는 결과가 되었고, 그 법 제422조 제1항 단서의 규정내용에 비추어 원심판결에 위와 같은 사유가 있다는 것은 상고사유가 되므로 이를 지적하는 그 원고의 상고이유 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.

따라서 원심판결 중 원고 22의 피고 인천광역시에 대한 재산상 손해청구에 관한 부분은 파기될 수밖에 없다.

나. 위자료 청구 부분

원고 22는 원심판결 중 위자료청구에 관한 패소 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 그 부분에 관하여는 상고이유서에서 아무런 상고이유를 주장하지 않고 있고, 달리 상고장에 상고이유의 기재가 없으므로 그 부분에 관한 원고 22의 상고는 기각될 수밖에 없다.

3. 피고 대한민국의 상고에 관한 판단

가. 원심의 판단

(1) 원심은 그의 채용 증거들에 의하여 아래와 같은 사실을 인정하였다.

(가) 원심 판시의 선정자 1-1 내지 1-12, 원고 4 내지 12(아래에서는 '이 사건 원고들'이라고 한다)는 학교법인 선인학원(아래에서는 '선인학원'이라고 한다)이 운영하던 인천대학교의 교수·부교수로 임용되어 근무하여 왔다.

(나) 피고 대한민국 산하 교육부장관은 1992. 6. 11. 선인학원에 재임중이던 이사 전원을 해임함과 동시에 임시이사를 선임하였고, 임시이사로 구성된 선인학원의 이사회는 1993년 12월 무렵 선인학원이 설립, 운영 중이던 인천대학교를 비롯한 산하 교육기관을 모두 피고 인천광역시로 이관하여 공립화하기로 의결하였으며, 선인학원은 1993. 12. 30. 피고 인천광역시의 집행기관인 인천광역시장과 사이에 '학교법인 선인학원 시·공립화를 위한 산하 각급 학교 인계인수약정서'를 작성함으로써 인천대학교의 설립자를 선인학원에서 피고 인천광역시로 변경하는 내용의 약정을 하였는데, 그 약정서 제2조 제1항에서 "선인학원이 유지, 경영하고 있는 각 학교에 소속되어 있는 교원은 교육공무원 임용결격사유가 없는 한 전원 교육공무원으로 임용한다."고 정하는 등 선인학원 산하 각급 학교의 교직원을 교육공무원, 지방공무원으로 특별 임용하고, 그 밖에 선인학원에 속한 부동산, 채권, 채무 등 모든 재산 관계를 피고 인천광역시가 인수인계하기로 하였다.

(다) 그에 따라 선인학원으로부터 학교설립자변경신청을 받은 교육부장관은 1993. 12. 30. 선인학원에 대하여 인천대학교 등 각급 학교의 공립화에 따른 민원이나 물의가 없도록 철저를 기할 것을 당부하면서 특히 교직원의 신분보장 등 행정·재정문제에 관하여 인수예정기관과 협의하여 합리적인 대책을 강구하도록 하되, 대학교원은 원래의 임용기간까지는 신분보장을 하도록 하고, 특별임용결격 사유자에 대하여는 자격요건을 구비할 수 있는 일정 기회를 부여하며, 설립자변경신청은 인수운영주체의 명의로 할 것 등을 보완지시하였고, 1994. 1. 7. 인천광역시장으로부터 설립자변경인가신청을 받게 되자 1994. 1. 15. 교육법 제85조에 의한 인천대학교 설립자변경인가를 하면서, 그 인가의 효력발생시점을 1994. 3. 1.로 정하였다.

(라) 이 사건 원고들을 포함한 인천대학교 소속 교수들은 1994년 1월 무렵 인천대학교 총장으로부터 시립대학교 출범에 대비한 인사발령을 위한 이력서, 인사기록카드, 학력증명서, 채용신체검사서, 연구실적 등의 구비서류를 작성, 제출할 것과 신체검사를 받을 것을 요구받게 되자 지방공사 인천병원에서 신체검사를 받고, 구비서류를 작성하여 지정한 기간 내에 이를 제출하였다.

(마) 한편, 교육부장관이 1994. 2. 4. 인천광역시장을 인천대학교 및 인천전문대학 개교사무처리취급책임자로 임명하자 인천광역시장은 그 달 중순 무렵 인천대학교 및 인천전문대학의 교원 임용을 위한 '교원임용심사위원회'를 설치한 후 그 위원회에서 종전의 인천대학교 등에서 근무하던 교수들의 임용자격을 심사한 결과를 토대로 1994. 2. 21. 교육부장관에게 이 사건 원고들을 제외한 교수·부교수 99명에 대하여서만 임용제청을 하였고, 교육부장관은 관련 법령에 따라 교육공무원인사위원회의 동의를 받아 임용제청된 교수·부교수 99명 전원에 대하여 1994. 3. 1. 자로 임용기간을 3년으로 하여 교수 및 부교수로 특별임용(교수에 대하여는 대통령의 임용을 받음)을 하였으나, 이 사건 원고들에게는 임용을 거부한다는 고지 등도 없이 그대로 방치하고 1994학년도 1학기 강의시간표 작성에서도 그들을 전부 배제하였다.

(바) 그런데 위의 교원임용심사위원회는 관계 법령상 근거 규정도 없이 인천광역시장에 의해 구성되었을 뿐 아니라 그 위원들 중에는 비교육계 인사가 상당수 포함되어 있었고, 그 위원회가 종전의 인천대학교 소속 교수·부교수들에 대하여 한 평가도 선인학원 관련 비리 자행 및 은폐, 학원정상화(시립화) 반대 등 교수자질과 직접 관계가 없다고 보이는 사항을 평가항목을 포함시키는 등 객관성을 담보할 만한 구체적인 증빙자료 없이 막연히 에이, 비, 시, 디(A, B, C, D)의 4개 등급으로 나누는 방법에 의한 것이었다.

(사) 한편, 선인학원은 1994. 2. 25. 이사회에서 선인학원 산하 각급 학교의 교직원은 그 달 28일자로 자동해임되는 것으로 처리하였다.

(아) 이에 이 사건 원고들은 1994. 3. 12. 인천대학교 총장에게 그 달 20일까지 교육공무원으로서의 신분전환절차를 이행하여 교원으로서의 신분유지와 직무수행에 지장이 없도록 하여 줄 것을 요청하였으나 인천대학교 총장이 그 때까지 아무런 조치를 이행하지 않자 교육부장관을 상대로 서울고등법원 94구21544호로 위와 같은 임용거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1995. 8. 17. 승소판결을 선고받았고, 1997. 10. 10. 대법원에서 상고기각 판결을 선고받아 원고 승소판결이 확정되었다.

(2) 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여 다음과 같이 판단하였다.

(가) 새로운 대학 설립자인 피고 인천광역시와 종전의 인천대학교 운영자인 선인학원 사이에 종전 사립대학 소속 교원 신분을 가진 자에 대하여 "교육공무원으로의 임용결격사유가 없는 한 전원 교육공무원으로 임용한다."는 약정이 있었고, 또 그 후 교육행정의 최고 감독관청인 교육부장관이 선인학원에 대하여 설립자변경과 관련하여 교원의 신분보장에 문제점이 있으니 이를 보완하도록 지시까지 한 이상, 대학의 설립자변경 과정에서의 인천광역시장과 교육부장관이 차지하는 지위 및 임무 등에 비추어 볼 때, 이 사건 원고들은 위의 약정 및 지시에 의하여 임용권자인 대통령, 교육부장관에 대하여 조리상 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 있고, 이러한 신청을 받은 교육부장관, 인천광역시장으로서는 교육법, 교육공무원법 등 관련 법령 소정의 임용요건과 절차에 따라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 원고들의 임용 여부를 결정하여야 할 의무가 있다.

(나) 그런데 이 사건 원고들에 대하여 교육부장관은 교육공무원법 및 교육공무원임용령상 교수·부교수의 임용제청권자도 아닌 인천광역시장으로 하여금 교수·부교수들에 대한 임용제청을 하게 하여 그 결과에 따라 형식적인 통과절차만으로 이 사건 원고들에 대한 임용을 거부하였는바, 인천광역시장이 이 사건 원고들에 대한 임용제청여부를 결정하는 기준으로 삼은 교원임용심사위원회의 심사결과는, 우선 그 위원회의 구성 자체가 인천광역시장이 관계 법령상의 근거 규정도 없이 위원들을 임의로 위촉하여 구성한 것인 데다가 그 위원들 중 대부분이 비교육계 인사들이어서 교수·부교수들이 교육공무원으로서 갖추어야 할 자격이나 근무성적 기타 능력 등을 평가하기에 적절하다고 보기 어려운 문제점이 있는 데다, 평가기준도 객관적인 정당성을 갖추지 못하여 합리적이고 객관적이지 못하였다.

(다) 따라서 인천광역시장은 이 사건 원고들을 인천대학교에서 퇴직시키려는 의도하에 고의로 임용제청거부 또는 임용거부라는 수단을 동원하여 이 사건 원고들에게 불이익한 처분을 한 것으로 보지 않을 수 없고, 교육부장관 역시 이 사건 원고들에 대하여 임용을 거부할 사유에 대한 객관적인 자료가 없어 조금만 주의를 기울였더라면 이 사건 원고들에 대한 임용거부가 부당하다는 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 이를 소홀히 하는 바람에 이 사건 원고들에 대하여 임용거부처분을 하게 된 위법을 저질렀다.

(라) 따라서 피고 대한민국은 교육부장관의 위와 같은 위법한 임용거부로 인하여 이 사건 원고들이 입게 된 모든 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 이 법원의 판단

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 소송판결의 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에야 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 성질, 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조).

위에서 본 바와 같이 사립대학인 인천대학교의 설립자가 선인학원으로부터 피고 인천광역시로 변경됨으로써 인천대학교가 공립화되는 경우 종전의 인천대학교에 소속된 교원의 신분관계는 교육공무원법상의 신규채용이나 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 당연히 종료되는 것이고, 그 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하므로 임용권자의 이 사건 원고들에 대한 임용행위는 근본적으로 임용권자의 재량행위에 속한다.

그런데 구 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 공립대학의 교수·부교수는 해당 대학의 장의 제청으로 교육부장관을 거쳐 대통령이 임용하도록 정하고 있고, 구 교육공무원임용령(1997. 2. 25. 대통령령 제15287호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 공립대학 부교수에 대한 대통령의 임용권을 교육부장관에게 위임한다고 정하고 있으므로 공립대학의 교수는 해당 대학의 장의 제청으로 교육부장관을 거쳐 대통령이 임명하고, 공립대학의 부교수는 해당 대학의 장의 제청으로 교육부장관이 임명하도록 되어 있는바, 그와 같이 공립대학의 교수·부교수를 대학의 장의 제청을 받아 대통령, 교육부장관(아래에서는 '교육부장관 등'이라고 한다)이 임용하도록 한 취지는 대학교육의 중요성을 감안하여 공립대학 교수·부교수를 교육부장관 등이 임용하기로 하되, 공립대학 교수·부교수의 임용에 관한 해당 대학의 장의 자율적인 판단과 결정을 존중하여 대학의 자치를 보장하고자 하는데 있으므로 공립대학의 장이 해당 대학의 교수·부교수에 대한 임용제청을 한 경우 교육부장관 등으로서는 임용제청제도의 취지에 비추어 최대한 대학의 장의 자율적 판단을 존중하여 임용제청한 대상자에게 교수로서 임용될 수 없는 부적격사유가 드러나 있지 아니하는 한 제청 대상자를 교수·부교수로 임용함이 바람직하다고 할 것인바, 기록에 의하니 교육부장관 등은 국·공립대학의 교수·부교수에 대하여 해당 대학의 장의 제청이 있으면 그 의견을 존중하여 제청대상자에게 특별한 결격사유가 없는 한 제청 대상자를 전원 교수·부교수로 임용하여 온 것이 관행임을 알 수 있다.

그와 같은 공립대학의 교수·부교수에 대한 임용제도의 특수성과 임용실태에 비추어 교육부장관 등이 공립대학의 장으로부터 해당 대학의 교수·부교수에 대한 임용제청을 받은 경우 임용제청자가 임용제청에 앞서 임용심사를 함에 있어 합리적이고 적절한 심사기준에 의하지 아니하고 자의적으로 임용심사를 하는 등으로 임용제청절차에 위법이 있다는 사정을 알았다거나 쉽사리 이를 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 임용제청자가 임용대상자에 대하여 적절한 임용심사를 거쳐 교수·부교수로의 임용적격이 있다고 판단하였다고 보고 그 판단을 신뢰하여 임용대상자를 교수·부교수로 임용하였다면 설령 조리상 임용을 신청하여 임용심사를 구할 수 있는 권리가 있는 임용대상자가 임용제청자의 임용심사 과정에서의 잘못으로 임용제청에서 누락됨에 따라 종국적으로 임용에서 제외됨으로써 결과적으로 교육부장관 등이 임용거부처분을 한 셈이 되었다고 하더라도 그 처분이 위법하다거나 그 임용대상자가 임용에서 제외되게 된 데에 교육부장관 등에게 과실이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

그런데 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의한즉, 인천대학교의 개교사무처리취급책임자인 인천광역시장이 인천대학교 소속 교수·부교수들에 대하여 나름대로의 임용심사를 거친 후 임용적격자로 판단된 임용 대상자 99명만을 교수·부교수로 임용제청하면서 이 사건 원고들을 임용제청대상에서 제외하자 교수로 제청된 대상자들에 대하여는 교육부장관을 거쳐 대통령이, 부교수로 제청된 대상자들에 대하여는 교육부장관이 그들을 전원 교수·부교수로 임용하였음을 알 수 있는바, 원심이 들고 있는 모든 증거들에 의하더라도 교육부장관이 인천광역시장으로부터 교수·부교수에 대한 임용제청을 받았을 당시 인천광역시장이 객관적이고 합리적인 심사기준에 의하지 아니하고 자의적으로 임용심사를 함으로써 이 사건 원고들이 부당하게 임용제청대상에서 제외되었다는 사정을 알았다거나 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있었다고 인정하기 어렵다.

오히려 원심이 인정한 바에 의하더라도 교육부장관은 인천대학교의 설립자를 인천광역시로 변경하는 설립자변경인가처분을 하기에 앞서 선인학원 측에 새로운 설립자인 피고 인천광역시와 협의하여 교원들의 신분보장에 만전을 기하여 줄 것을 지시하였는바, 그러한 지시까지 한 교육부장관에게 임용제청자인 인천광역시장이 의도적으로 인천대학교 소속 교수들 중 일부를 탈락시키기 위하여 자의적인 심사기준에 의하여 임용심사를 함으로써 이 사건 원고들을 임용제청대상에서 제외할 것을 예상하여 종전에 인천대학교에서 근무중이던 교수·부교수들 중에서 임용심사에서 부당하게 탈락한 사람들이 있는지의 여부까지 조사하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다.

또한, 이 사건 원고들은 인천대학교의 설립자가 선인학원으로부터 피고 인천광역시로 변경되어 공립대학으로 됨에 따라 교육공무원으로서의 임용을 청구할 권리는 없고, 다만 인천대학교가 공립화되는 과정에서 이루어진 인천광역시장과 선인학원 간의 약정 및 교육부장관의 지시라는 특수한 사정에 의하여 비로소 교육공무원으로서의 임용을 신청할 조리상의 권리를 갖게 되었을 뿐이다.

뿐만 아니라, 이 사건 원고들이 인천대학교의 공립화 과정에서 교육공무원으로서의 임용을 신청할 조리상의 권리를 가지게 되었고, 그에 따라 교육부장관 등도 교육법, 교육공무원법 등 관련 법령 소정의 임용요건과 절차에 따라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 이 사건 원고들의 임용 여부를 결정하여야 할 의무가 있다는 것도 이 사건 원고들 등이 임용에서 제외된 후 교육부장관 등을 상대로 임용거부처분취소청구소송을 제기하여 다툰 결과 대법원에서 그와 같은 내용의 판단이 내려짐에 따라 비로소 명백하게 밝혀지게 되었던 것으로서 교육부장관이 인천광역시장의 임용제청에 따라 이 사건 원고들을 제외한 나머지 사람들을 교수·부교수로 임용하거나 임용되도록 할 당시에는 관계 법률에 명확한 규정이 없어 이 사건 원고들에게 임용권자에 대하여 교육공무원으로서의 임용을 신청할 권리가 있는지의 여부조차도 그 제청 당시에는 명백하지 않았던 것으로 판단된다.

한편, 원심은 인천광역시장은 대학의 장이 아니므로 공립화된 인천대학교 소속 교수· 부교수에 대한 임용을 제청할 권한이 없는데도 교육부장관이 임용제청권이 없는 인천광역시장에게 임용제청을 하게 한 후 그 임용제청에 따라 교수·부교수를 임용함으로써 이 사건 원고들이 임용에서 제외되게 된 점을 피고 대한민국에게 국가배상책임을 인정한 근거의 하나로 들고 있는 것으로 보인다.

그러나 기록에 의하니, 당시의 관련 법령의 규정에서는 공립대학의 교수·부교수는 임용권자가 대학의 장의 제청을 받아 임용하도록 정하고 있으나, 교육부장관은 인천대학교에 대한 설립자를 선인학원으로부터 인천광역시로 변경하는 설립자변경신청을 인가하면서 그 인가의 효력 발생일자를 1994. 3. 1.로 정하였으므로 그 날 이전에 공립화된 인천대학교의 총장을 미리 임용할 수 없는 형편이었고, 한편 공립화된 인천대학교가 정상적으로 운영되기 위하여는 1994. 3. 1. 이전에 미리 교수·부교수를 임용할 필요가 있었으므로 교육부장관으로서는 부득이 인천대학교의 새로운 설립자인 피고 인천광역시의 집행기관인 인천광역시장을 개교사무처리취급책임자로 임명하여 그로 하여금 공립화된 인천대학교 소속 교수·부교수에 대한 임용을 제청하도록 하였음을 알 수 있으니 교육부장관이 인천광역시장을 개교사무처리취급책임자로 임명하여 그로 하여금 인천대학교의 교수·부교수에 대한 임용을 제청하게 하였다는 사정만으로 교육부장관 등의 이 사건 원고들에 대한 임용거부처분이 과실에 의한 위법한 행위에 해당한다고 보기 어렵다.

결국, 교육부장관 등의 이 사건 원고들에 대한 임용거부처분의 성질, 공립대학 교수·부교수에 대한 임용제도의 특수성 및 임용실태, 교육부장관 등이 이 사건 원고들을 임용에서 제외하게 된 경위 내지 원인, 이 사건 원고들이 임용권자에 대하여 가지는 권리의 내용 및 성질 등 여러 가지 사정에 비추어 비록 교육부장관 등의 이 사건 원고들에 대한 임용거부처분에 항고소송에서 확정된 바와 같은 위법이 있었다고 하더라도 손해배상제도의 이념에 비추어 교육부장관 등의 이 사건 원고들에 대한 임용거부처분이 그로 인하여 이 사건 원고들이 입게 된 손해를 피고 대한민국으로 하여금 전보하도록 하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 평균적인 공무원을 표준으로 하여 볼 때 이 사건 원고들에 대한 임용거부처분을 한 교육부장관 등에게 객관적 주의의무를 결여한 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다.

이와 견해를 달리하여 교육부장관의 이 사건 원고들에 대한 임용거부처분이 과실에 의한 위법행위라고 보아 그로 인하여 이 사건 원고들이 입게 된 손해를 피고 대한민국이 배상할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하는 등으로 사실을 잘못 인정하였거나 국가배상법 제2조의 배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 끼친 잘못이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분과 원고 22와 피고 인천광역시 간의 재산상 손해배상청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고 19의 피고들에 대한 상고 및 원고 22의 나머지 상고를 기각하기로 하며, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용을 그 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열