서울고등법원 2001누18970 (2003.03.28)

【원고, 피항소인】 주식회사 소야(소송대리인 채영수외 2인)

【피고, 항소인】 화성시장(소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준외 2인)

【제1심판결】 수원지방법원 2001. 10. 17. 선고 2000구5296 판결

【변론종결】2003. 3. 7.

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고가 2000. 8. 28. 원고에 대하여 한 공장등록취소처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】1. 처분의 경위 및 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 12호증, 갑 제14, 15호증, 갑 제20 내지 23호증, 갑 제35호증의 1 내지 3, 갑 제45 내지 51호증, 갑 제72호증의 1, 을 제1 내지 6호증, 을 제10호증, 을 제35호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 증인 오문성의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

가. 원고는 소외 주식회사 한국파마, 삼진제약, 대원제약, 광명약품, 온누리네추럴웨이 등 5개사가 협동화사업추진을 위하여 설립한 회사로서, 1999. 1. 6. 소외 중소기업진흥공단 경기지역본부에 협동화사업승인신청을 하여 같은 해 2. 18. 업종을 의약품 및 건강보조식품으로 한 협동화사업실천계획승인통보를 받아 현재까지 총 30억 6천여만원에 해당하는 금원을 중소기업진흥기금명목으로 지급받았다.

나. 한편, 원고는 같은 해 4. 27. 피고에게, 제약전문단지로 조성된 지방공업단지인 향남제약공단 내인 경기 화성군 향남면 상신리 900-3 지상에 건축면적 1,744㎡의 의약제 제품제조업을 업종으로 한 공장(이하 이 사건 공장이라 한다)의 설립승인을 신청하였고, 피고는 1999. 5. 4. 위 공장설립을 승인하였다(이 때 피고는, 대기환경보전법에 의한 비산먼지발생사업신고 및 페수배출시설설치신고를 하고 건축허가를 받을 것을 그 승인조건으로 하였다).

다. 그런데 피고는, 같은 해 11. 9.경 이 사건 공장이 있는 향남제약공단의 노동조합 으로부터 원고가 이 사건 공장에 방사선조사멸균서비스센터를 설치하고 있는데 피고가 이를 승인한 것이 아니냐는 취지의 진정민원을 받게 되었고, 원고는 같은 해 12. 7. 이 사건 공장 건물의 건축물 사용승인신청을 하였는데, 피고가 이 사건 공장의 건축설계도 등을 확인한 결과 이 사건 공장 중 일부 시설의 벽 두께가 2미터가 넘고, 방사선을 담는 저수조 시설이 있는 등 방사선조사멸균시설이 있음을 확인하였다.

라. 이에 피고가 이 사건 공장 건물의 건축물 사용승인여부의 결정을 미루자, 원고는 1999. 12. 15. 피고에게 “상기 건축물은 건축물 준공 및 공장등록 신청 승인 후에 의약제 제품 제조업의 용도에 의한 공정도에 따라 사용할 것이며, 감마선 멸균시설용도만으로는 사용하지 않겠다”는 공증각서를 제출하였고, 다시 원고는 1999. 12. 28. 피고의 요구로 “당초 공장설립승인시 제출한 사업계획서상의 배출시설명세표대로 생산공정도의 멸균과정을 고압증기멸균기, 건열멸균기로만 사용할 것이며, 감마선 조사멸균 등과 같은 다른 방식의 멸균시설을 설치, 운영하지 않겠다.”는 내용의 공증각서(이하 이 사건 공증각서라 한다)를 제출하였다.

마. 피고는 1999. 12. 29. 원고에게 이 사건 공장건축물사용승인을 하였고, 2000. 1. 12.경 원고로부터 사업 업종에 생약제 제품제조업을 추가한 공장설립(변경)승인신청을 접수받아, 같은 달 19. 경 위 공장설립(변경)승인을 하였으며, 2000. 2. 26. 원고로부터 공장설립완료신고를 받고서 같은 해 3. 10. 이 사건 공장의 등록을 하고 원고에게 공장등록증명서를 교부하였다.

바. 그 뒤 원고는 같은 달 13. 소외 식품의약품안전청장으로부터 의약품제조업 허가를 받았고, 2000. 4. 14. 과학기술부장관으로부터 방사선동위원소사용허가를 받았다. 그리하여 원고는 2000. 7. 6. 감마선 조사멸균시설(감마선을 투사하여 생약제 내에 존재하는 토양미생물 또는 충란을 살균, 살충 처리하는 시설)을 이 사건 공장에 설치하였는데, 그 시경 이러한 사실을 알게 된 인근 주민들이 여러 차례에 걸쳐 방사능의 안전성을 우려하여 원고를 반대하는 시위를 하였다.

사. 이에 피고는 2000. 6. 20. 원고에게 공장등록취소처분의 사전통지, 2000. 8. 4. 감마선조사멸균설비(코발트-60) 철거 및 반출 지시를 하였고, 원고가 2000. 8. 19. 피고의 위 감마선조사멸균설비의 철거 및 반출지시에 응할 수 없다는 뜻을 표시함에 따라, 2000. 8. 28. 원고에 대하여 이 사건 공장등록을 취소하는 이 사건 처분을 하면서, ① 원고가 설치한 감마선 조사멸균설비는 방사선 조사사업 즉 멸균서비스업 사업행위를 위한 설비에 상당하여 당해 공장을 공장 외의 용도로 활용하는 경우에 해당하여구 공업배치및공장설립에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6193호, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제17조 제1항 및시행령 제21조 제2항 제2호인 ‘당해 공장을 공장 외의 용도로 활용하는 경우’에 해당하고, ② 공장설립승인과정인 건축물사용승인시 원고가 제출한 공증각서 내용 중 ‘생산공정도의 멸균과정을 고압증기멸균기, 건열멸균기로만 사용할 것이며 감마선 조사멸균 등과 같은 다른 방식의 멸균시설을 설치 운영하지 않겠다’는 내용에 위반한 것은법 제17조 제1항 및같은 법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제21조 제2항 제3호인 ‘공장등록시에 붙인 조건을 위반한 경우’에 해당하며, ③ 원고는 중소기업진흥공단 경기지역본부로부터 사업내용상 업종을 방사선 조사사업(멸균)으로 하여 1999. 2. 18. 사업실천계획승인을 득한 바, 사업내용상 업종인 “방사선조사멸균사업”은 통계청의 산업분류상 서비스 업종에 해당함에도, 1999. 4. 27. 피고에게 공장설립승인 신청시에는 업종을 의약제제품제조업으로 신청한 행위는 행정청에 대한 사위, 부정한 행위로서 동 공장설립승인 및 공장 등록에 대한 원고의 권리는 보호할 가치가 없다는 것을 각 처분사유로 하였다(이하 이 사건 ① 내지 ③ 처분사유라 한다).

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유와 관계법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 처분은 아래에서 보는 바와 같이 그 처분사유가 존재하지 아니할 뿐만 아니라 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있어 취소되어야 한다고 주장한다.

첫째, 원고는 의약품 및 생약제 제품제조업을 목적으로 하여 이 사건 공장등록을 받았고, 위 감마선조사멸균시설은 원고가 추구하는 의약제품제조 특히 생약제 제품제조를 위한 필수공정인 토양미생물 또는 충란을 살균 살충 처리하는 데 필요한 시설이므로, 위 감마선조사멸균시설은 위 법 및 시행령에서 정한 제조업을 영위하는 데에 필요한 시설이라고 할 것이고, 원고로서는 이 사건 공장등록 범위를 벗어나 제조업이 아닌 멸균서비스업을 행하기 위하여 위 감마선조사멸균시설을 설치한 것이 아님은 물론 위 감마선조사멸균시설을 이용하여 실제로 멸균서비스업을 행한 바도 없으므로, 피고의 이 사건 ① 처분사유는 위법하다.

둘째, 원고가 작성하여 준 이 사건 공증각서를법 제17조,시행령 제21조 제2항 제3호의 공장등록취소사유에 해당하는 “공장등록시 붙인 조건”이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 공증각서를 피고의 주장과 같이 공장등록의 과정인 공장설립승인에 대한 사후 부관이라고 볼 수도 없고, 따라서 이 사건 공증각서의 위반은 법 및 시행령에서 정한 공장등록취소의 조건에 해당하지 아니하므로, 피고의 이 사건 ② 처분사유도 위법하다.

셋째, 피고는 원고가 피고를 속인 것을 들어 사위, 부정한 행위로서 취소사유에 해당한다고 주장하나, 원고가 피고를 속인 사실이 없을 뿐만 아니라, 사위 부정한 행위는 법 및 시행령에서 규정한 공장등록취소사유에 해당하지 아니하므로, 피고의 이 사건 ③ 처분 사유도 위법하다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 공장의 설립 및 등록 절차

법에서는 공장의 설립에서부터 등록에 이르기까지의 절차로 ① 공장설립 승인 (법 제13조, 공장건축면적 500㎡ 이상의 공장을 신설하고자 하는 경우) ② 공장의 건축허가 (법 제14조) ③ 공장 건축물의 사용승인 (법 제14조의 2) ④ 제조시설 설치승인 (법 제14조의 3, 미리 업종을 특정하지 아니하고 공장설립승인을 얻은 경우) ⑤ 공장설립 등의 완료신고 (법 제15조) ⑥ 공장의 등록(법 제16조)의 과정을 거치도록 규정하고 있다. 그리고 행정청은 공장설립 승인, 제조시설 설치승인, 공장의 등록에 대하여 이를 각 취소할 수 있도록 하면서, 그 각 취소사유를 법 및 시행령에서 명확히 구별하여 규정하고 있다(법 제13조의 5,제14조의 4,제17조,시행령 제19조의 4,제21조).

라. 이 사건 ① 처분 사유에 관한 판단

(1) 사실관계

앞서 든 각 증거 및 갑 제29, 30호증의 각 1, 2, 갑 제31, 32호증, 갑 제35호증의 1 내지 3, 갑 제36, 37호증, 갑 제38호증의 1 내지 16, 을 제8, 9호증, 을 제26, 27호증, 을 제39호증의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

㈎ 이 사건 공장의 지하층에는 완제품보관, 투자재보관, 원료대기, 원료보관, 측량실, 선별실, 복도, 건조실, 분쇄실, 혼합실, 포장실 등 공정별로 구분한 공정별 작업장이 구분되어 있어 각 작업장 별로 해당되는 기계가 있고, 지상 1층에는 사무실용 방실과 멸균조정실이 구분되어 있으며, 멸균조정실의 일부분인 감마선 조사실은 두께 2.5m의 콘크리트 벽으로 외부와 차폐되어 있는 어두운 방실로서, 그 아래쪽으로 물을 가득 담고 있는 콘크리트 수조 속에 감마선 조사기가 물속에 잠겨 있는데, 작동시에는 감마선 조사기가 수조에서 나와 코발트 60 감마선을 조사하여 멸균하는 공정을 수행하고 있다.

㈏ 식품의약품안전청장은 의약품의 방사선 조사에 의한 멸균작업은 의약품 제조공정의 범위에 해당한다고 하였고, 산업자원부장관은 제조업으로 분류되는 의약품 제조 시설의 일부를 다수의 사업자가 공동으로 설치한 경우에도 의약품 제조시설은 공장에 해당한다고 하였으며, 통계청장은 방사선처리가 주된 산업활동인 경우 방사선 처리의 대상에 따라 처리대상이 채소, 과실, 곡물 등의 농산물인 경우 농업에, 가공식품인 경우는 제조업에, 비식료품인 경우는 사업지원 서비스업에 각 해당한다고 분류하였다.

㈐ 이 사건 공장이 입주한 향남제약공단은 경기도 고시 제144호에 의하여 “의약품 제조 및 그 관련업체”를 그 입주의 대상으로 하고 있는데, 그 입주현황에 의하면 의약품 제조업체는 30개, 원료의약품 제조업체는 2개, 진단시약제조업체는 1개, 식품업체 14개, 화장품 업체 4개, 동물약품 업체 2개이다.

(2) 판단

법 제16조에서는 “시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 관리기관은제15조의 규정에 의한 공장설립등의 완료신고를 받은 때에는 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 이를 공장등록대장에 등록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 공장의 등록취소를 할 수 있는 사유는법 제17조 및시행령 제21조에서 규정하고 있는 사유로 제한하면서, 공장의 등록취소 절차를 공장설립 승인 취소 절차(법 제13조의 5)나 제조시설 설치승인 취소 절차(법 제14조의 4)와는 엄격히 구별하고 있는 점에 비추어 볼 때, 행정청이 공장의 등록 취소를 하기 위해서는법 제17조 및시행령 제21조에서 규정하고 있는 사유에 해당되는 경우이어야 한다고 할 것이다.

나아가 원고가법 제17조 제1항 제3호 및시행령 제21조 제2항 제2호에서 규정하고 있는 “당해 공장을 공장 외의 용도로 활용”한 경우에 해당한다는 피고의 이 사건 ① 처분사유에 관하여 보건대, 원고가 앞서 본 바와 같이 의약품 제조업 및 생약제 제조업에 필요한 일련의 설비를 완비하고 그 제조공정의 일부분으로서 감마선조사멸균시설을 설치한 이상, 이 사건 공장에서 감마선조사멸균시설이 차지하는 비중이 크다는 사정만으로는시행령 제21조 제2항 제2호 소정의 등록취소사유인 “당해 공장을 공장 외의 용도로 활용하는 경우”에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이고, 나아가 원고가 이 사건 공장을 서비스업의 용도로만 활용하였다는 점을 인정할만한 아무런 자료도 없으므로, 이 사건 ① 처분사유는 적법한 처분사유라고 할 수 없다.

마. 이 사건 ② 처분사유에 관한 판단

(1) 사실관계

원고가 1999. 4. 27. 피고에게 이 사건 공장에 대한 설립승인을 신청하였는데, 이에 피고는 1999. 5. 4. 대기환경보전법에 의한 비산먼지발생사업신고 및 페수배출시설설치신고를 하고 건축허가를 받을 것만을 승인조건으로 하여 이 사건 공장의 설립을 승인한 사실, 그 후 원고는 1999. 12. 28. “당초 공장설립승인시 제출한 사업계획서상의 배출시설명세표대로 생산공정도의 멸균과정을 고압증기멸균기, 건열멸균기로만 사용할 것이며, 감마선 조사멸균 등과 같은 다른 방식의 멸균시설을 설치, 운영하지 않겠다”는 내용의 이 사건 공증각서를 피고에게 제출한 사실, 피고는 1999. 12. 29. 원고에게 이 사건 공장건축물사용승인을 하면서도 이 사건 공증각서의 내용을 그 승인 조건으로 하지는 아니한 사실, 피고는 2000. 1. 12.경 원고로부터 사업 업종에 생약제 제품제조업을 추가한 공장설립(변경)승인신청을 접수받아, 같은 달 19.경 위 공장설립(변경)승인을 하였는데 이 때에도 이 사건 공증각서의 내용을 그 승인 조건으로 하지는 아니한 사실, 피고는 2000. 2. 26. 원고로부터 공장설립완료신고를 받아, 같은 해 3. 10. 이 사건 공장의 등록을 하고 원고에게 공장등록증명서를 교부하였는데, 위 공장등록 당시 이 사건 공증각서의 내용을 그 등록조건으로 붙여 등록을 하지는 아니한 사실은 각 앞서 본 바와 같다.

(2) 판단

㈎ 일반적으로 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우와 같은 침해적 행정행위를 하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 법률에 의하여 규정된 사유에 따라 행하여져야 할 것이다.

㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 공장등록취소가 기존의 수익적 행정행위를 취소 또는 중지시키는 침해적 행정행위라는 점에 비추어 볼 때,법 제17조 제1항 제3호의 위임을 받은시행령 제21조 제2항 제3호에서 규정하고 있는 “공장등록시 붙인 조건”을 이행하지 아니한 경우라 함은 법문에 충실하게 “공장등록 당시 그 등록의 부관으로서 붙인 등록조건”을 이행하지 아니한 경우로 한정하여 보아야 함이 상당하다고 할 것이다.

그런데, 이 사건 공증각서의 이행여부에 관한 내용이 위 2000. 3. 10.자 공장등록처분 당시 그 등록조건으로 붙여져 등록이 되어지지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 이러한 사실관계에서도 이 사건 공증각서가 공장등록의 부관으로서 “공장등록시에 붙은 조건”이 되는 지에 관하여 보건대, ① 당사자가 행정청과의 협의에 따라 각서를 제출하는 경우 행정청은 이러한 각서에 기초하여 행정행위의 조건으로 위와 같은 각서내용을 준수할 것이라는 부관을 붙이는 경우가 대부분이고, 행정행위에 아무런 부관이 붙지 아니하더라도 당사자가 행정청에 제출한 각서가 있다고 하여 이를 바로 부관으로 볼 수는 없는 점, ② 피고의 주장대로 이 사건 공증각서가 이 사건 공장등록시에 붙은 조건으로서 부관에 해당한다고 본다면, 원고로서도 이를 다툴 수 있다고 보아야 함이 상당하나, 실제로 원고가 행정소송 등을 통하여 위 공증각서의 무효 여부를 다툴 수 있다고 보기는 어려운 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 공증각서를법 제17조 제1항 제3호의 위임을 받은시행령 제21조 제2항 제3호에서 규정하고 있는 “공장등록시 붙인 조건”이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.

㈐ 또 피고는, 공장설립승인과 공장건축물사용승인, 공장등록은 연속적인 행정행위이어서,위 시행령 제21조 제2항 제3호의 “공장등록시 붙인 조건”에는 공장건축물 사용승인시에 붙인 조건도 포함하므로, 이 사건 공증각서는 “공장등록시 붙인 조건”에 해당한다고 주장하나, 피고는 공장건축물 사용승인 당시에도 이 사건 공증각서의 이행여부를 그 사용승인의 조건으로 하지는 아니한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

㈑ 다시 피고는, 사정변경으로 인하여 당초에 부관을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 사후 부관을 붙일 수 있는 바, 피고는 원고가 이 사건 공장에 감마선 조사 멸균시설을 설치하는 등 중대한 사정변경에 따라 공장설립 승인 후 원고로부터 이 사건 공증각서를 제출받았으므로 이는 사후부관으로서 적법하다고 주장하므로 살피건대, 부관이라 함은 ‘주된 행정행위의 의사표시에 부가되는 행정청의 종된 의사표시’라고 할 것인데, 피고가 이 사건 공장의 설립승인 이후 이 사건 공증각서의 이행여부를 위 공장설립승인의 부관으로 한다는 의사표시를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

㈒ 마지막으로 피고는, 피고가 공장설립승인시 공장설립승인내용을 변경하거나 승인된 내용과 다른 사업을 영위하여서는 안된다고 공장설립승인서에 명시적으로 고지하였는바, 원고가 피고에게 제출한 공증각서는 공장설립승인시의 공장설립승인내용을 계속적으로 이행하겠다는 강학상의 이른바 ‘확약’(確約)에 해당하여 위 공증각서는 유효하다고 주장하나, ‘확약’이라는 것은 국민의 신뢰보호를 위하여 행정청의 의사표시에 구속력을 인정하려는 것이지, 행정청의 신뢰보호를 위하여 국민의 의사표시에 구속력을 인정하려는 것이 아니므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

㈓ 따라서, 원고가법 제17조 제1항 및시행령 제21조 제2항 제3호 소정의 '공장등록시에 붙인 조건을 위반한 경우‘에 해당함을 내세운 피고의 이 사건 ② 처분사유도 위법하다.

바. 이 사건 ③ 처분사유에 관한 판단

수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우와 같은 침해적 행정행위를 하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 법률에 의하여 규정된 사유에 따라 행하여져야 할 것인바, 이 사건 ③ 처분 사유는 법률에 규정되어 있지 아니한 공장등록취소 사유에 해당하므로 이를 독립한 처분사유로 인정할 수는 없다고 할 것이어서, 원고가 행정청에 대한 사위, 부정한 행위를 하였음을 이유로 하는 피고의 이 사건 ③ 처분사유는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 위법하다 할 것이다(법 제14조의 4에 의하면 사위 기타 부정한 방법으로 제조시설설치승인을 얻은 경우 이를 제조시설설치승인의 취소사유로 규정하고 있으나,법 제17조에서는 공장등록의 취소사유로는 이를 규정하고 있지 아니하므로, 법률에 규정되어 있지 않은 사유를 행정청이 침해적 행정행위의 사유로 삼을 수는 없다고 할 것이다).

사. 소결론

그렇다면 피고의 이 사건 ① 내지 ③ 처분사유는 모두 위법하므로, 위 사유들을 이유로 한 피고의 이 사건 취소처분은 그 취소의 요건을 결여한 것으로서 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이광렬(재판장) 국상종 한창호