서울고등법원 2002누9867 (2003.11.27)

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 공영사(소송대리인 세계종합법무법인 담당변호사 이임성외 3인)

【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 하남시장 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 신종열)

【제1심판결】 수원지방법원 2002. 5. 29. 선고 2000구4385 판결

【변론종결】2003. 10. 30.

【주 문】

1. 주위적 청구에 대한 원고의 부대항소를 기각한다.

2. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 청구취지

주위적으로, 피고가 원고에 대하여, 1999. 2. 6.자로 한 20,979,280원의 부당이득금 부과처분과 2000. 1. 29.자로 한 가산금 3,818,220원의 징수처분은 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 각 처분을 취소한다(원고는 피고의 2000. 1. 29.자 부당이득금 부과처분에 대하여도 무효확인 또는 취소를 구하다가, 당심에 이르러 그 가산금 징수처분에 대하여만 무효확인 또는 취소를 구하는 것으로 주위적ㆍ예비적 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분(원고의 예비적 청구 인용 부분)을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 원고 패소부분(원고의 주위적 청구 기각 부분)을 취소한다. 피고가 원고에 대하여, 1999. 2. 6.자로 한 20,979,280원의 부당이득금 부과처분과 2000. 1. 29.자로 한 가산금 3,818,220원의 징수처분은 각 무효임을 확인한다.

【이 유】1. 처분의 경위

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제11, 12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 원고가 1995. 7. 1.부터 1996. 6. 30.까지 직할하천인 한강의 하천구역에 속하는 하남시 선동 394 지선 하천부지 24,594㎡(이하 '이 사건 하천구역‘이라고 한다)를 무단 점용하였다는 이유로, 1999. 2. 6. 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제3항, 제4항, ‘경기도하천·공유수면점용료및사용료징수조례’(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다), ‘경기도하천·공유수면점용료및사용료징수조례시행규칙’(이하 ‘이 사건 규칙’이라고 한다) 등의 규정에 따라 원고에게 20,979,280원의 부당이득금 납부고지를 하였다.

나. 피고는 원고가 위 부당이득금을 납부하지 아니하자, 2000. 1. 6. 원고에 대하여 20,979,280원의 부당이득금과 가산금 3,566,470원을 납부하라는 납입통지를 다시 하였고, 2000. 1. 29.에도 원고에 대하여 20,979,280원의 부당이득금 및 3,818,220원의 가산금 납부를 독촉하는 내용의 독촉장을 원고에게 발부하였다(이하 원고가 그 무효확인 및 취소를 구하는 위 1999. 2. 6.자 부당이득금 부과처분 및 2000. 1. 29.자 가산금 징수처분을 합쳐서 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 사유를 들어 피고의 이 사건 처분은 당연무효이거나 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 원고는 이 사건 하천구역에 대하여 공작물설치에 관한 점용허가를 1994. 1. 11. 서울지방국토관리청장으로 받은 다음 여러 차례 그 기간 만료시의 연장허가를 피고로부터 받았으므로 그 연장허가권한은 피고에게 위임되어 있는 것으로 보아야 한다. 그런데 피고는 1995. 6. 15. 원고의 연장허가신청에 대하여 별다른 법적 근거도 없이 스스로 처분권한이 없다는 이유로 이를 반려하였는바, 이는 피고가 자신의 정당한 처분권한을 행사하지 않은 것이므로 위법하고, 따라서 이를 전제로 한 피고의 이 사건 부당이득금의 부과 및 가산금 징수처분 역시 그 하자를 승계한 위법한 처분이다.

(2) 구 하천법 제33조 제2항, 제3항에 의하면 직할하천의 경우 점용료 및 부당이득금의 징수권한은 도지사에게 있고, 그 제4항에 의하면 점용료 및 부당이득금의 금액과 징수방법 등은 특별시, 광역시 또는 도의 조례로 정한다고 규정하고 있을 뿐 위 징수권을 다시 위임할 수 있는 규정은 없는데, 국가사무인 위와 같은 점용료 및 부당이득금 징수권을 지방자치법 또는 이에 기초한 경기도 위임사무조례 등을 통하여 하급행정기관에 위임하는 것은 모법의 위임범위를 넘는 것이므로 무효이다. 따라서 경기도가 이 사건 조례 및 규칙 등을 통하여 피고에게 원고에 대한 이 사건 점용료 등의 징수권한을 위임한 것은 아무런 효력이 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 권한 없는 자가 한 위법한 처분이다.

(3) 구 하천법 제33조 제4항은 ‘ 제1항 내지 제3항에 의한 점용료 등의 금액과 징수방법 등은 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정한다’고 규정하고 있는바, 위와 같이 도의 조례에 점용료 등의 금액과 징수방법을 위임하는 경우에는 구체적으로 그 징수요율이나 한계 등을 설정하거나 그 권한의 재위임 여부 등을 정하는 한편, 이에 따라 시행할 구체적인 내용을 정하도록 규정하여야 함에도 불구하고, 위 규정은 구체적으로 범위를 정하거나 한계를 설정하지 아니하고 포괄적으로 조례에 모든 권한을 위임하고 있으므로 명확성의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 위 규정만으로는 그 조례의 내용을 전혀 예측할 수 없으므로 이는 국민의 재산권보장을 침해하는 위헌적인 규정이다. 따라서 위헌적인 위 법률 규정 및 이에 따라 제정된 이 사건 조례 및 규칙의 위임을 기초로 하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

(4) 원고는 그 동안 경기도(공영사업단)로부터 골재채취허가를 받은 삼성건설 주식회사 등의 사업자들과 골재채취연계계약을 체결하고 이 사건 하천구역에 부대시설을 설치하여 골재를 채취하여 왔으므로, 경기도가 위 사업자들에 대하여 한강개발사업기간 동안 골재채취허가기간을 연장한 것은 위 사업자들과 골재채취연계계약을 체결하고 골재를 채취해 온 원고에 대한 부대시설 설치허가도 포함하여 허가기간을 연장한 것으로 보아야 한다. 그렇지 않다고 하더라도 원고로서는 피고의 연장허가 반려처분 이후에 피고 등으로부터 즉시 연장허가를 다시 받도록 하는 행정지도도 없었고 설치한 부대시설에 대한 철거명령도 없어 이 사건 하천구역을 점용할 권한이 있었음을 신뢰할 수밖에 없었다. 따라서 위와 같은 원고의 정당한 신뢰는 보호되어야 하므로, 원고가 이 사건 하천구역 점용기간 연장에 대한 허가를 받지 못하였다는 이유로 원고에게 부당이득금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 신의성실의 원칙에 위배된다.

(5) 피고는 원고에 대한 이 사건 부당이득금 납부고지 및 독촉장 발부 당시 그 납부고지서 등에 부당이득금의 부과기간, 물건지, 점유면적 등 부당이득금의 산출근거 및 요율을 전혀 기재하지 아니하고 다만 원고가 납부하여야 할 부당이득금과 가산금의 액수만을 기재하여 고지하였는바, 위와 같이 그 납부고지서 등에 부당이득금의 구체적인 산출근거를 전혀 기재하지 않은 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 이에 대하여 피고는, 원고의 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 않은 것이므로 각하되어야 한다고 본안전항변을 하고, 나아가 피고의 이 사건 처분은 위 처분사유와 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다.

3. 본안전항변에 대한 판단

가. 먼저, 이 사건 소 중 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구에 관하여 보건대, 행정청의 행정처분이 무효일 경우에는 그 취소를 구하는 소송과는 달리 특별한 전심절차를 거치지 아니하고 바로 무효확인의 소를 제기할 수 있는 것이므로, 이 사건 주위적 청구에 대한 피고의 위 본안전항변은 그 이유가 없고, 아래에서는 이 사건 처분의 취소를 구하는 예비적 청구에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 인정사실

앞서 든 각 증거, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1호증의 4, 5, 6, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

㈎ 원고는 1999. 2. 19. 피고의 위 1999. 2. 6.자 20,979,280원의 부당이득금 납부고지에 대하여 피고에게 이의신청서(갑 제2호증의 1, 2)를 제출하였으나 이에 대하여 아무런 회신이 없자, 1999. 5. 3.에 이르러 다시 이의신청서(을 제1호증의 4)를 제출하였다.

㈏ 피고는 1999. 9. 22.경 원고의 위 이의신청서와 그에 대한 검토의견서(을 제1호증의 5)를 경기도지사에게 제출하였다가, 경기도지사로부터 원고의 이의신청은 지방자치법 제131조의 규정에 의한 이의신청절차에 따라 처리할 사항이라는 회신(을 제1호증의 6)을 받았으나, 원고의 위 이의신청에 대하여는 별도의 조치는 취하지 아니하고 2000. 1. 6. 원고에게 20,979,280원의 부당이득금과 가산금 3,566,470원을 납부하라는 납입통지서(갑 제3호증의 1, 2, 을 제2호증)를 다시 발부하였다.

㈐ 원고는 이에 2000. 1. 24.자로 다시 이의신청서를 피고에게 제출하였는데(갑 제4호증, 을 제3호증의 1), 피고는 2000. 1. 29.에 이르러 원고에 대하여 비로소 원고의 1999. 5. 3.자 이의신청은 받아들일 수 없다는 내용의 회신을 하는 한편(갑 제5호증, 을 제3호증의 2), 같은 날 20,979,280원의 부당이득금과 3,818,220원의 가산금에 대한 납부독촉장을 원고에게 발부하였다.

㈑ 원고는 이에 대하여 2000. 2. 5. 경기도지사에 대하여 2000. 1. 29.자 부당이득금 부과처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경기도지사는 2000. 6. 15. 경기도행정심판위원회의 의결을 거친 다음, 하천점용료의 부과 및 징수처분에 대한 불복은 지방자치법 제131조 제5항에 따라야 할 것으로서 행정심판의 대상이 되지 아니한다는 이유로 이를 각하하는 내용의 재결을 하였다.

(2) 판단

㈎ 지방자치법(1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정된 것) 제131조는 ‘사용료·수수료 또는 분담금의 부과 또는 징수에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청할 수 있다( 제3항)’고 규정하면서, ‘지방자치단체의 장은 제3항의 이의신청을 받은 날로부터 60일 이내에 이를 결정·통지하여야 한다( 제4항)’고 규정하고 있으며, 이의신청 이후의 소 제기기간에 대하여는 ‘사용료·수수료 또는 분담금의 부과 또는 징수에 대하여 행정소송을 제기하고자 하는 때에는 제4항의 규정에 의한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 소를 제기하여야 한다( 제5항)’, ‘ 제4항의 규정에 의한 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 제5항의 규정에 불구하고 그 결정기간이 경과한 날부터 90일 이내에 소를 제기할 수 있다( 제6항)’고 각 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용을 종합하면, 원고와 같이 하천구역의 무단점용에 따라 부과, 징수된 부당이득금에 불복이 있는 경우에는 그 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의를 신청하여야 하고, 이의신청일로부터 60일 이내에 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 경우에는 그 날부터 90일 이내에, 위 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정기간이 경과한 날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 할 것이다.

㈏ 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 1999. 2. 19. 피고의 위 1999. 2. 6.자 부당이득금 납부고지에 대하여 피고에게 이의신청서를 제출하였으나 피고가 이에 대하여 아무런 회신을 하지 아니하자 1999. 5. 3.에 다시 피고에게 이의신청서를 제출하였고, 피고가 여전히 원고의 위 각 이의신청에 대하여 회신을 하지 아니하고 2000. 1. 6.에 다시 위 부당이득금 및 그 가산금에 대하여 납부고지를 하자, 2000. 1. 24. 이에 대하여 다시 피고에게 이의신청서를 제출하였는데, 피고는 2000. 1. 29.에 이르러 비로소 원고의 1999. 5. 3.자 이의신청은 받아들일 수 없다는 회신을 하는 한편, 같은 날 위 부당이득금 및 그 가산금에 대한 독촉장을 발부하였는바, 원고의 위와 같은 3회에 걸친 이의신청은 모두 이 사건 하천구역 점용에 따른 피고의 부당이득금 부과처분 및 그에 따른 가산금 징수의 부당함을 다투는 것이고, 피고의 위 2000. 1. 29.자 회신은 비록 원고의 1999. 5. 3.자 이의신청을 적시하여 이를 받아들일 수 없다는 내용이기는 하나 이는 원고가 그 동안 이 사건 부당이득금의 부과처분에 대하여 3회에 걸쳐 한 이의신청에 대하여 피고가 이를 받아들일 수 없다는 내용의 최종 결정을 통지한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 위 1999. 2. 19. 및 1999. 5. 3.자 이의신청에 대하여는 그 동안 피고측에서 아무런 답변이 없었으므로, 1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정된 지방자치법 부칙 제3항( 위 법률 개정 이전의 지방자치법 제131조 제5항은 ‘이의를 신청한 자는 지방자치단체의 장이 제4항의 기간 내에 결정을 하지 아니할 때에는 그 기간이 종료된 날로부터 60일 이내에 관할 고등법원에 소를 제기할 수 있다’고 규정하고 있었으나, 위 조항 중 “60일 이내에”라고 규정한 부분은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 위헌결정(97헌가15호 결정)이 있었으므로 그 제소기간이 경과되지 않고 있다가 위 부칙 조항에 따라 그 제소기간이 다시 규정된 것으로 볼 것이다)에 따라 위 법률이 시행된 날로부터 60일이 경과함으로써 위 각 이의신청에 대한 결정ㆍ통지기간이 경과하고 그로부터 90일이 경과함으로써 그 제소기간이 이미 경과된 것으로 보아야 할 것이고, 원고의 위 2000. 1. 24.자 이의신청에 대하여는 원고가 피고로부터 2000. 1. 29.자 회신을 받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기하지 아니함으로써(이 사건 소는 2000. 7. 25. 제기되었는바, 피고의 위 2000. 1. 29.자 회신이 그 문언대로 원고의 1999. 5. 3.자 이의신청에 대한 결정에 불과하여 원고의 위 2000. 1. 24.자 이의신청에 대하여는 아직 결정이 없는 것으로 본다고 하더라도, 위 이의신청에 대한 60일간의 결정ㆍ통지기간 및 그 후 90일간의 제소기간 역시 경과되었다) 그 제소기간이 경과된 것으로 보아야 할 것이다.

㈐ 한편, 원고가 피고의 2000. 1. 29.자 부당이득금 및 가산금 징수처분에 대하여는 이의신청을 제기하지 아니하고 2000. 2. 5. 경기도지사에 대하여 위 징수처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였다가, 2000. 6. 15. 경기도지사로부터 위와 같은 징수처분에 대한 불복은 행정심판의 대상이 아니라는 이유로 행정심판을 각하하는 재결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 부당이득금의 가산금 징수처분에 대한 불복 역시 지방자치법 제131조 제3항 내지 제5항에 따라 60일 이내에 이의신청을 한 다음 그 결정의 통지를 받거나 또는 결정ㆍ통지기간의 경과 후 90일 이내에 소를 제기하여야 함에도 불구하고 원고는 피고의 위 징수처분에 대하여 이의신청을 하지 않고 경기도지사에 대한 행정심판을 거쳐 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 이 부분 청구는 그 정당한 전심절차를 거치지 않은 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단

가. 원고의 첫 번째 주장에 대한 판단

(1) 인정사실

갑 제8 내지 13호증, 갑 제17호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다.

㈎ 원고는 경기도(공영개발사업단)로부터 구 하천법 제25조 제1항 제6호 소정의 골재채취허가를 받은 삼성건설 주식회사 등과 골재채취연계계약을 체결하고 실제 골재채취작업을 담당하면서, 1994. 1. 11. 그에 필요한 유수의 인용과 주수 및 공작물 설치를 위하여 구 하천법 제25조 제1항 제1호 및 제4호 소정의 하천점용허가를 이 사건 하천구역에 대하여 받았고, 그 후 1994. 7. 27.과 11. 9. 및 12. 14.에 각각 점용기간 연장허가를 받았다. 그런데 당초의 위 하천점용허가는 서울지방국토관리청장으로부터 받은 데 비하여 그 후의 위 각 기간연장허가는 피고로부터 받았다.

㈏ 원고는 1995. 6. 피고에게 위 점용기간의 연장허가를 신청하였으나, 피고는 1995. 6. 15. 다음과 같은 사유로 이를 반려하였다(이하 이를 ‘이 사건 연장허가 거부처분’이라고 한다). 즉 원고의 기간연장허가 신청은 ‘경기도 시행 비관리청 하천공사(경기지역 한강종합개발사업 실시계획 인가지역내) 골재채취사업에 따른 부대시설을 설치하기 위한 것으로 별도의 점용허가는 골재채취 허가기관에서 골재채취용 부대시설을 일괄 처리토록 업무가 개선되었기 반려’한다는 것이었다.

㈐ 그 후 피고는 1999. 2. 6.에 이르러 원고가 1995. 7. 1.부터 1996. 6. 30.까지 이 사건 하천구역을 허가 없이 무단 점용하였다는 이유로 이 사건 부당이득금 부과처분을 한 후, 2000. 1. 29. 그에 따른 가산금의 징수를 위한 징수처분을 하였다.

(2) 관련 규정

㈎ 구 하천법 제25조 제1항 제6호는 하천에서의 토석·사력 기타 대통령령이 정하는 하천산출물의 채취를 점용허가의 대상으로 규정하고(이하 위 점용허가를 ‘ 6호 허가’라고 한다), 그 제1호는 유수의 점용을, 제4호는 공작물의 신축·개축·변경 또는 제거를 각각 점용허가의 대상으로 규정하고 있으며(이하 위 각 점용허가를 ‘ 1호 허가’, ‘ 4호 허가’라고 한다), 한편, 구 하천법 제11조는 하천의 관리청은 원칙적으로 건설교통부장관인 것으로 규정하고 있고, 제7조는 건설교통부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 도지사나 지방국토관리청장에게 위임할 수 있는 것으로 규정하고 있다.

㈏ 구 하천법시행령(1999. 8. 9. 대통령령 16535호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조는 토석·사력 등의 채취에 관한 6호 허가권은 도지사에게 위임하였으나( 같은 조 제1항 제1호 바.목), 유수의 점용허가와 공작물의 신축 등에 관한 1호 및 4호 허가권은 지방국토관리청장에게 위임하였다( 같은 조 제2항 제1호 차.목과 타.목).

㈐ 한편, 경기도사무위임규칙(을 제13호증) 제2조 제1항 [별표 1]은 위와 같이 도지사에게 위임된 6호 허가권을 시장·군수 등에게 재위임하는 것으로 규정하고 있다.

(3) 판단

㈎ 구 하천법상 토석·사력 등의 채취에 관한 6호 허가권은 시장·군수에게 재위임되어 있는 반면, 유수의 인용이나 공작물의 설치에 관한 1호 및 4호 허가권은 지방국토관리청장에게 위임되어 있으므로, 위에서 본 바와 같이 1호 및 4호 허가에 해당하는 당초의 원고에 대한 1994. 1. 11.자 허가가 서울지방국토관리청장에 의하여 이루어진 것은 위와 같은 위임규정에 기한 것이라고 할 수 있으나, 그 후의 위 각 기간 연장허가가 피고에 의하여 이루어진 것은 위 규정상으로는 근거가 분명하지 않다.

㈏ 다만, 구 하천법시행령 제18조의2가 ‘ 법 제23조 및 법 제25조의 규정에 의한 허가사항 중 2이상이 서로 중복되거나 관련되는 허가사항인 경우에는 제46조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 별표 3의 구분에 따라 주된 허가사항의 허가관청이 주된 허가사항에 그와 관련되는 허가사항을 포함하여 허가할 수 있다. 이 경우 관련되는 허가업무가 제46조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 다른 기관에 위임된 경우에는 주된 허가사항의 허가관청은 미리 관계기관과 협의하여야 한다’고 규정하면서 그 별표 3에서 앞서 본 각 허가권을 서로 중복하여 행사할 수 있음을 규정하고 있음에 비추어 보면, 피고가 1994. 7. 27.과 11. 9. 및 12. 14.에 원고에 대하여 그 각 점용기간 연장허가를 하였던 것은 결국 위 규정에 따라 허가관청인 서울지방국토관리청장과 협의가 이루어진 결과에 기한 것으로 보인다.

㈐ 한편, 갑 제18, 21호증의 각 기재에 의하면, 서울지방국토관리청장이 1994. 5. 14. 경기도지사에 대하여 ‘하천 인.허가절차 개선에 따른 업무협조 요청(갑 제21호증)’을 하면서, ‘① 귀 시, 도 및 산하기관의 직영사업에 의하여 부대시설 설치를 위한 하천점용허가사항이 있을 때에는 사업주체기관인 시, 군, 구에서 직접 하천법 제6조에 의한 승인을 얻도록 하여 골재채취사업장과 일괄 관리하고, ② 민원인이 골재채취허가 신청을 하면서 위 사업에 필요한 부대시설을 하천에 설치하고자 할 때에는 그 부대시설에 대하여 하천법 제5조 또는 하천법시행령 제18조의2 규정에 의하여 서울지방국토관리청과 사전 협의한 다음 골재채취허가기관에서 골재채취용 부대시설 설치허가를 일괄하여 처리’하도록 업무를 개선함에 협조를 요청한 사실, 서울지방국토관리청장은 1994. 7. 5. 원고에 대하여도 ‘하천의 점용허가기간 연장 허가신청에 따른 회신(갑 제18호증)’을 보내어 골재채취사업에 따른 부대시설 설치등을 위하여 별도로 하천점용허가를 신청함으로써 민원인에게 불편을 드려 온 업무를 개선하여 골재채취허가사무와 일괄하여 경기도지사(공영개발사업단장)가 직접 하천점용허가를 하도록 경기도지사에게 통보하였으므로 경기도 공영개발사업단장에게 위 허가를 받도록 통지한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 피고가 1995. 6. 15. 원고에 대하여 이 사건 연장허가 거부처분을 할 당시 원고에게 통보한 거부사유의 내용 등에 비추어 보면, 위 연장허가 거부처분은 결국 서울지방국토관리청장으로부터의 경기도지사(공영개발사업단장)가 골재채취허가와 관련된 하천점용허가를 일괄하여 처리하기로 하는 내용의 인허가절차 개선에 따른 업무협조요청에 의하여 한 정당한 처분이라고 할 것이다(다만, 피고가 서울지방국토관리청장으로부터의 위와 같은 업무협조 요청 이후에도 1994. 12. 14.까지 3회에 걸쳐 원고에게 그 각 하천점용기간 연장허가를 한 것은 단지 그 동안 위 업무협조가 원활하게 이루어지지 못한 데 기인한 때문으로 보이므로, 피고가 위 업무협조요청 이후 원고에 대하여 연장허가를 한 일이 있다고 하여 위 연장허가 거부처분 당시에도 그 연장허가를 할 권한을 당연히 가진다고는 할 수 없을 것이다).

㈑ 따라서, 피고가 이 사건 연장허가 거부처분 당시 그 연장허가를 할 정당한 권한이 있었음에도 불구하고 원고의 이 사건 하천점용 연장허가신청을 거부하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없을 뿐더러, 가사 선행처분인 피고의 위 연장허가 거부처분이 원고의 위 주장과 같은 사유로 위법하다고 하더라도 이는 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없고, 따라서 이와는 별도의 법률효과를 목적으로 하고 있는 후행처분인 피고의 1999. 2. 6.자 이 사건 부과처분 및 2000. 1. 29.자 이 사건 징수처분이 그 하자를 승계하여 위법하게 되는 것도 아니라고 할 것이므로( 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두9889 판결 등 참조), 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 그 이유 없다.

나. 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

(1) 구 하천법 제33조 제2항과 제3항에 의하면, 이 사건과 같은 직할하천의 경우 그 점용료 또는 허가 없이 하천을 점용, 사용한 자에 대한 부당이득금의 징수권한은 도지사에게 있고, 그 제4항에 의하면, 이러한 점용료나 부당이득금의 금액과 징수방법 등은 조례로 정하도록 규정되어 있으며, 같은 법 제73조 제5호에 의하면 그러한 조례의 제정은 건설교통부장관의 인가를 받게 되어 있다.

또한, 건설교통부 훈령으로 정하여진 ‘하천점용료및사용료징수조례준칙’(을 제10호증)은 위 규정에 기하여 제정할 조례의 표준적 내용을 규정하면서 그 제8조 제1항에서 도지사는 점용료등의 징수에 관한 업무를 시장·군수 등에게 위임할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 이에 따라 이 사건 조례(을제11호증)도 제7조 제1항에서 점용료등의 징수 업무를 시장·군수에게 위임하고 있으며, 이 사건 규칙(을제12호증) 제2조도 같은 취지를 규정하고 있는바, 피고의 이 사건 부당이득금 부과 및 징수처분이 구 하천법 제33조 3항과 제4항과 이 사건 조례 제7조 제1항 및 이 사건 규칙 제2조에 근거하여 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다.

(2) 한편, 정부조직법 제6조 제1항은, ‘행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다’는 규정을 두고 있고, 행정권한의위임및위탁에관한규정(1998. 8. 11. 대통령령 제15864호로 전문개정된 것) 제4조는 ‘특별시장·광역시장·도지사(특별시·광역시 및 도의 교육감을 포함한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍·면·동장 기타 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다’는 규정을 두어 행정기관의 소관사무에 대한 위임 및 재위임의 일반규정을 두고 있다.

(3) 위 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 행정기관은 정부조직법 제6조 제1항 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조 등에 따라 그 소관사무 및 위임사무를 하급행정기관에 위임 또는 재위임할 수 있다고 할 것이고, 다만, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하는 사무는 시·도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 하급행정기관의 장에게 재위임할 수는 없고, 위 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다고 할 것인바( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 판결 참조), 이 사건 직할하천의 점용료 및 부당이득금 징수에 관한 사무가 국가사무로서 구 하천법 제33조 제2항과 제3항에 의하여 지방자치단체의 장인 경기도지사에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하여 도의 조례인 이 사건 조례로는 그 사무를 피고에게 재위임할 수는 없다고 하더라도, 경기도지사가 제정한 이 사건 규칙은 제2조에서 이 사건 조례 제7조 제1항과 마찬가지로 그 점용료등의 징수업무를 시장·군수에게 위임하는 취지를 규정하고 있으므로(위임기관의 장인 건설교통부장관은 훈령으로 정하여진 ‘하천점용료및사용료징수조례준칙’ 제8조 제1항에서 도시사가 점용료등의 징수에 관한 업무를 시장·군수 등에게 위임할 수 있음을 규정하여 이를 포괄적으로 승인하고 있다), 결국 피고에 대한 이 사건 점용료 및 부당이득금 징수에 관한 사무는 이 사건 규칙이 정하는 바에 따라 경기도지사로부터 피고에게 정당하게 재위임된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.

(4) 또한, 경기도지사가 위임받은 위 징수권한을 이 사건 조례에 의하여 피고에게 재위임한 부분이 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무(기관위임사무)를 대상으로 한 것이어서 무효라고 본다고 하더라도, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서, 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것인바, 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 조례의 규정에 근거하여 이 사건 처분을 한 것이고, 지방자치단체의 사무에 관한 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범이라고 할 수 있고, 또한 헌법 제107조 제2항의 “규칙”에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점등에 비추어 보면 이 사건 처분의 위임과정의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 이로 인한 하자는 결국 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하고( 대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결 등 참조), 따라서 위와 같은 하자가 당연무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 그 이유 없다고 할 것이다.

다. 원고의 세 번째 주장에 대한 판단

(1) 헌법 제117조 제1항은 '지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다'고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 '지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다'고 규정하고 있는바, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달리 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이므로( 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결 참조), 구 하천법 제33조 제4항이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하여 그 사유만으로 위 법률의 규정이 위헌이라고는 할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

(2) 한편, 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다고 할 것이나( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93추144 판결, 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 등 참조), 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조), 구 하천법 제33조 제2항과 제3항이 이 사건과 같은 직할하천의 경우 그 점용료 또는 허가 없이 하천을 점용, 사용한 자에 대한 부당이득금의 징수권한은 도지사에게 있음을 규정함으로써 이 사건 직할하천의 점용료 및 부당이득금 징수권한이 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당한다고 하더라도 구 하천법 제33조 제4항과 같이 그 금액과 징수방법 등의 구체적인 사항을 도의 위임조례로 정하도록 위임할 수 있다고 할 것이다.

라. 원고의 네 번째 주장에 대한 판단

원고가 그 동안 경기도(공영사업단)로부터 골재채취허가를 받은 삼성건설 주식회사 등의 사업자들과 골재채취연계계약을 체결하고 이 사건 하천구역에 부대시설을 설치하여 골재를 채취하여 왔다거나 이 사건 연장허가 거부처분 당시 한강개발사업이 계속되고 있었다고 하더라도 위 사업자들이 받은 골채채취허가기간의 연장에 원고에 대한 부대시설의 설치허가기간 연장이 당연히 포함되는 것으로는 볼 수 없을 뿐더러, 피고가 이 사건 연장허가 반려처분 이후에 원고에게 즉시 연장허가를 다시 받도록 하는 행정지도를 하거나 설치한 부대시설에 대한 철거명령을 하지 않았다고 하여 원고가 이 사건 하천구역을 점용할 권한이 있는 것으로 신뢰한 데 정당한 이유가 있는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이므로, 이를 전제로 하여 피고의 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위반된다는 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

마. 원고의 다섯 번째 주장에 대한 판단

피고가 원고에 대한 이 사건 부당이득금 납부고지 및 독촉장 발부 당시 그 납부고지서 등에 이 사건 부당이득금의 부과기간, 물건지, 점유면적 등 부당이득금의 산출근거 및 요율을 전혀 기재하지 아니하였다고 하더라도, 위와 같은 납부고지 및 독촉장 발부 절차등의 위법에 관한 하자는 단지 행정처분의 취소사유에 불과할 뿐 당연무효 사유에는 해당하지 않는다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결 론

그러므로 원고의 이 사건 청구 중, 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 예비적 청구는 제소기간을 도과하였거나 전심절차를 거치지 않았으므로 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 주위적 청구를 기각한 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구에 대한 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 예비적 청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영애(재판장) 성지용 고영구